EuGH: Nachweis von Referenzanforderungen durch Kombination mehrerer Einzelreferenzen grundsätzlich möglich

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ausgeschrieben waren Kauf und Lieferung eines Krankenhaussystems für die Verwaltung des administrativen und des medizinischen Bereichs eines Krankenhauses. Jeder Bieter hatte zum Nachweis seiner Eignung ua zwei Referenzprojekte vorzulegen, die jeweils die Erbringung von Leistungen in diesen beiden Teilbereichen beinhalten sollten. Zudem wurde der Auftrag von der AG als unteilbar angesehen.

Ein Bieter legte ua zwei Referenzprojekte vor, die durch eine ARGE, an der der Bieter beteiligt war, erbracht wurden. Im Zuge einer Aufforderung zur Verbesserung seines Angebots stellte sich zusammengefasst heraus, dass

  • konkrete Leistungen in den Referenzen nicht durch den Bieter, sondern durch ein ARGE-Mitglied erbracht wurden, und
  • in den beiden vom Bieter angeführten Referenzen jeweils nur einer der oben angeführten Teilbereiche (und nicht jeweils beide) Gegenstand der Auftragserbringung war.

Auf Aufforderung durch die AG verbesserte der Bieter im Anschluss sein Angebot erneut, und legte neue (andere) Referenzprojekte vor, wobei er sich hierzu nunmehr auch noch auf die Kapazitäten eines anderen (erst im Zuge der Verbesserung namhaft gemachten) Unternehmens berief.

Neben Fragen, zur allgemeinen Zulässigkeit einer Verbesserung eines Angebots durch Vorlage zusätzlicher Referenzprojekte und zu Gültigkeitserfordernissen in Hinblick die Vorlage von ARGE- und Subunternehmer-Referenzen, beurteilte der EuGH insbesondere auch die Frage, ob der Nachweis von Referenzanforderungen durch „Kombination“ mehrerer Einzelreferenzen (Einzelaufträge) des Bieters zulässig ist.

Zusammengefasst antwortete der EuGH auf die Vorlagefragen, dass

  • es Bietern verwehrt ist, zum Nachweis der Eignung nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen Unterlagen vorzulegen, die im ursprünglichen Angebot des Bieters nicht enthalten waren;
  • es einem Bieter, der als Einzelner an einem Verfahren teilnimmt, nicht möglich ist, die Erfahrung einer ARGE geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat;
  • sich ein Bieter dann nicht auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens berufen kann (indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden), wenn die AG zulässigerweise der Auffassung ist, dass der ausgeschriebene Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Bieter durchzuführen ist;
  • ein Bieter auch dann vom Verfahren ausgeschlossen werden kann, wenn er auch nur fahrlässig in erheblichem Maße falsche Erklärungen abgegeben hat, sofern die Fahrlässigkeit geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben.

Interessant waren aber insbesondere die Ausführungen des EuGH zur Frage, ob es zulässig ist, dass sich ein Bieter zum Nachweis seiner Erfahrung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, obwohl die AG eine solche Möglichkeit weder in der Bekanntmachung, noch in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat.

Der EuGH stellte hierzu klar, dass der „Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen ist, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

Anders gesagt, können AG also grundsätzlich Festlegungen treffen bzw. Anforderungen an bestimmte Kapazitäten aufstellen und konkrete Modalitäten vorgeben, nach denen Bieter ihre Eignung nachzuweisen haben – beispielsweise, dass der Nachweis der Erfahrung eines Bieters nicht unter Berufung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag erfolgen darf. (Solche Festlegungen müssen gemäß EuGH allerdings mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sein.)

Im vorliegenden Fall hat die AG aber eine solche Festlegung gerade nicht getroffen und auch nicht ausgeschlossen. Dazu der EuGH: „Unter diesen Umständen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die für die Ausführung des betreffenden Auftrags erforderliche Erfahrung, die der Wirtschaftsteilnehmer nicht im Rahmen eines einzigen Vertrags, sondern im Rahmen von zwei oder mehr unterschiedlichen Verträgen erworben hat, von dem öffentlichen Auftraggeber als ausreichend angesehen wird und es so dem Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, den Zuschlag für den in Rede stehenden öffentlichen Auftrag zu erhalten.

EuGH, 4.5.2017, Rs C-387/14

Beitrag in EuGH | Beitrag kommentieren

ZVB 6/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die vergaberechtliche Zulässigkeit von Vertragsänderungen war jüngst Gegenstand von zwei wichtigen Erkenntnissen. In der Rs C-549/14 (Finn Frogne) entschied der EuGH zur Zulässigkeit von originären Vertragsänderungen, dass auch eine bedeutende Verringerung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung sein kann. Eine Verringerung des Auftragsumfangs kann nämlich geeignet sein, den Auftrag auch für kleinere Wirtschaftsteilnehmer interessant zu machen. Überdies kann eine Reduzierung des Auftragsgegenstands, da die für einen Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit angemessen sein müssen, eine proportionale Verringerung der an die Bieter gestellten Anforderungen mit sich bringen.

In der Entscheidung des VwGH vom 15. 3. 2017 führt der Gerichtshof diesen Gedanken fort und führt aus, dass auch bei einer kostenneutralen Änderung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung vorliegen kann. Dies ist konsequent, weil trotz Kostenneutralität eine wesentliche Umfangsänderung des Auftrags vorliegen kann, etwa wenn Umschichtungen bei Positionen vereinbart werden.

Hinsichtlich derivativer Vertragsänderungen verlangt der EuGH in der genannten Entscheidung ausreichend bestimmte Vertragsanpassungsklauseln. Der VwGH schließt daraus, dass eine Vertragsänderungsklausel, die anzupassenden Bedingungen des Vertrags entsprechend zu konkretisieren hat und in diesem Sinn eine Bestimmtheit aufweisen muss, damit die geforderte Transparenz der Änderungsklausel gegeben ist.

Des Weiteren entschied der EuGH, dass sämtliche an einem Auftrag interessierte Wirtschaftsteilnehmer von Anfang an Kenntnis der Vertragsanpassungsklauseln eines Auftrags haben müssen, um bei der Abfassung ihrer Angebote gleich gestellt zu sein.

Der VwGH wendet diesen Rechtssatz des EuGH auch auf Direktvergaben an. Der ursprünglich geschlossene Vertrag samt jenen Klauseln, die seine nachträgliche Änderung ermöglichen, muss den interessierten Wirtschaftsteilnehmern auch bei Direktvergaben zur Kenntnis gebracht werden, widrigenfalls keine rechtmäßige Grundlage für eine derivative Vertragsänderung gegeben ist. Nicht eindeutig geht aus der VwGH-Entscheidung hervor, ob die Anforderungen an die Transparenz bei Direktvergaben fallbezogen zu erfolgen haben.

Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

ZVB 5/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Ein ausdrücklich genanntes, wichtiges Ziel des BVergG 2017 war es, „gold-plating“ zu vermeiden. In vielen Stellungnahmen zum neuen Gesetzesentwurf wird richtigerweise festgestellt, dass dieses Ziel nicht durchgehend eingehalten wird.

Moniert wird etwa, dass die zahlreichen Meldepflichten bei Bauaufträgen und die statistischen Verpflichtungen in diesem Umfang von den Richtlinien nicht gefordert werden. Darüber hinaus sei es auch nicht erforderlich, diese Pflichten in diesem Ausmaß auf den USB auszudehnen, weil die Judikatur des VfGH nur eine verhältnismäßige Adaption der unionsrechtlichen Vorgaben auf den USB fordert.

Anstoß nehmen etliche Stellungnahmen an der Verpflichtung zur Bereitstellung von Open Government Data auch im USB schon ab Oktober 2018, obwohl die elektronische Kommunikation im USB auch danach noch freiwillig bleibt.

Im neuen Hauptstück „Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen“ ist die Bestimmung zu Vertragsänderungen überschießend. Geregelt wurde, dass eine erhebliche Verringerung eines Auftrags eine unzulässige, wesentliche Vertragsänderung ist. Es ist den diesen Punkt aufgreifenden Stellungnahmen insofern beizupflichten, als dies in den RL so nicht vorgesehen ist und damit eine bestehende Judikatur (Finn Frogne) „einzementiert“ wird.

Im Sektorenbereich wurden die Bestimmungen über das Verhandlungsverfahren aus dem klassischen Bereich übernommen, obwohl die diesbezüglichen Richtlinienbestimmungen als auch die Erwägungsgründe zwischen klassischem Bereich und Sektorenbereich unterscheiden.

Die Begriffsdefinition der „zentralen Beschaffungsstelle“ schließt nach derzeitiger Regelung aus, dass auch Sektorenauftraggeber die Funktion einer zentralen Beschaffungsstelle übernehmen können, was die Richtlinien keineswegs vorgeben.

Ferner wird mehrfach darauf hingewiesen, dass sowohl den klassischen RL wie auch den SektorenRL ein zwingendes Bestbietersystem fremd ist. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass die Branchen Bewachung und Reinigung dem zwingenden Bestbietersystem unterliegen, fehlt genauso wie für die Wertgrenze von einer Mio Euro für Bauaufträge.

Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

Nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung: ein Angebot eines nicht eingeladenen Bieters ist nicht zwingend auszuscheiden!

Zur Vergabe von Baumeisterarbeiten führte eine Marktgemeinde ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Unter anderem wurde das (rechtlich nicht existente) Unternehmen Ing. H GmbH & Co KG (zu Handen Herrn Ing. X) zur Angebotslegung eingeladen.

Rechtlich existent hingehen sind die X Baugesellschaft mbH & Co KG sowie deren unbeschränkt haftender Gesellschafter, die X Baugesellschaft mbH. Herr Ing. X ist jeweils Geschäftsführer dieser Gesellschaften.

Die X Baugesellschaft mbH legte schließlich im bezeichneten Vergabeverfahren ein Angebot, welches durch den Auftraggeber gem § 129 Abs 1 Z 10 BVergG (Angebote von nicht aufgeforderten Bietern) ausgeschieden wurde.

Das LVwG Steiermark kam unter Zugrundelegung folgender Grundsätze zu dem Ergebnis, dass diese Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären ist: mehr..

Beitrag in LVwG | Verschlagwortet mit , , | Beitrag kommentieren

ZVB 4/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die Rechtsmittelrichtlinie gewährt Bietern dann Rechtsschutz, wenn ein Interesse am Abschluss des Vertrags besteht und ein Schaden entstand oder droht.

Eine Legitimation auf Rechtsschutz (Antragslegitimation) hatte ein Bieter aber nur dann, wenn sein Angebot frei von Ausscheidungsgründen war (C-249/01, Hackermüller; VwGH 2002/04/0011). In Fällen, in denen alle Angebote auszuscheiden waren, konnte der AG daher immer den ZE willkürlich auswählen, weil keiner der anderen Bieter antragslegitimiert war.

Mit den Urteilen Fastweb (C-100/12) und PFE (C-689/13) beschränkte der EuGH diese Möglichkeit zur Willkür. Nach diesen Urteilen kamen grundsätzlich jedem Bieter – unabhängig davon, ob er Ausscheidungsgründe gesetzt hatte – eine Antragslegitimation gegen jeden Wettbewerber zu. Begründet wurde dies einerseits damit, dass damit verhindert wird, dass ein womöglich unrechtmäßiges Angebot den Zuschlag erhält. Zum anderen wurde begründet, dass – im Fall eines Ausschlusses eines der beiden Bieter und der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens – jeder von ihnen daran teilnehmen und auf diese Weise den Auftrag erhalten kann.

Nun hat der EuGH neuerlich eine (Kehrt)Wendung vollzogen und schränkt den Rechtsschutz entgegen diesen Urteilen wieder ein. Nach dem neuen Urteil des EuGH TGB (C-355/15) kann einem rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter der Zugang zum vergaberechtlichen Rechtsschutz verwehrt werden.

Dies führt – wie schon vor den Urteilen Fastweb und PFE – zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der AG willkürlich ein Angebot auswählen kann, wenn alle verbliebenen Angebote auszuscheiden sind. Der Zivilrechtsweg bietet hier einen höchst unsicheren und eingeschränkten Rechtsschutz, weil er nur unter sehr engen Voraussetzungen gegen den AG gerichtet werden kann und nur dann eine Grundlage bietet, wenn der ZE ein Aliud liefert, was zusätzlich oft an Beweisproblemen scheitert.

Im Urteil ist zudem angedeutet, dass der Bieter im Anlassfall nicht rechtzeitig sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft habe, was unrichtig ist. Es ist nicht auszuschließen, dass der EuGH bei richtiger Annahme des Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Es wird bezweifelt, dass diese Einschränkung des Zugangs zum Rechtsschutz ein Fortschritt für die Effektivität des Rechtsschutzes ist.

 Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

Für klare Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts – ein Appell an den Gesetzgeber

Die vergaberechtlichen Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts sind von zentraler Bedeutung für die rechtskonforme Durchführung von Vergabeverfahren. Zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2014 haben das bisherige Verständnis der Auftragswertberechnung gehörig durcheinander gebracht und stellen die Vergabepraxis vor erhebliche Probleme. Die derzeitige Situation ist vor allem für Dienstleistungen unhaltbar, die in einem Zusammenhang mit einem größeren Vorhaben erbracht werden.

Der Gesetzgeber hätte es in der Hand, dieses Dilemma zu entschärfen; der aktuelle Entwurf zum Bundesvergabegesetz 2017 bringt jedoch (noch) keine Erleichterung.

mehr..

Beitrag in BKA, VwGH, VfGH | 1 Kommentar

ZVB 3/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. Litauen: Besserer Schutz gegen geheime Absprachen bei öffentlichen Vergabeverfahren

Von Yvonne Goldammer / Linas Vadeika

Ermutigende Neuigkeiten für international tätige Unternehmen im Rahmen öffentlicher Auftragsvergabe in Litauen: die Anforderungen an Beweise für eine mögliche geheime Zusammenarbeit zwischen Bietern wurden gesenkt, um dadurch einen transparenteren Vergabeprozess zu ermöglichen.

2. BVwG: Preisprüfung und Unterlassungen bei der Preisaufklärung

Von Reinhard Grasböck

3. BVwG: Zur plausiblen Zusammensetzung von Angebotspreisen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

4. BVwG: Zur Bemessung von Geldbußen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

5. BVwG: Eine Schwalbe macht noch keinen Sommer – zum Zuschlag als Voraussetzung von Feststellungsanträgen gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG

Von Stefan Mathias Ullreich / Stefan Reisinger

6. LVwG Oberösterreich: Das Risiko der Auswahl der zum Auslesen des Datenträgers erforderlichen Software liegt beim Bieter

Von Albert Oppel

7. VwGH: Mängelbehebung bei Eignungsnachweisen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

8. EuGH: Grenzen der Zulässigkeit von Vertragsänderungen

Von Hans Gölles

9. SERVICE: Ausgewählte Fragen zum Vergaberechtsschutz – Teil 3

Von Albert Oppel

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

ZVB 2/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. LSD-BG – ein Überblick aus vergaberechtlicher Perspektive

Von Georg Rihs / Wolfgang Schweinhammer

Seit 1. 1. 2017 gilt ein eigenes Bundesgesetz, das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl I 2016/44, mit dem die komplexen Bestimmungen an der Schnittstelle von Arbeits-, Verwaltungsstraf- und Sozialversicherungsrecht zusammengeführt werden sollen. Im Folgenden werden einige Rechtsfragen des LSD-BG mit Relevanz für AN und AG erörtert.

2. Drei Jahre Bundesverwaltungsrecht

Von Thomas Gruber / Georg Gruber

Dieser Artikel gibt einen groben Überblick über die Arbeit des BVwG der vergangenen drei Jahre, aber auch einen Ausblick auf die künftigen Herausforderungen.

3. BVwG: Kalkulationsbasiertes Ausscheiden und Beweispräklusion

Von Reinhard Grasböck

4. Verwaltungsgericht Wien: Trotz Fleiß kein Preis

Von Beatrix Lehner

5. LVwG Oberösterreich: Mit zwei Alternativen befüllte (echte) Bieterlücken sind – im Anlassfall – zwei Hauptangebote

Von Albert Oppel

6. LVwG Oberösterreich: §§ 883 ff ABGB und §§ 106 ff BVergG sind auf festgelegte Unterschriftserfordernisse bei Teilnahmeanträgen nicht anzuwenden

Von Albert Oppel

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

ZVB 1/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. BVwG: Echte Bieterlücken und ein Ausscheiden

Von Reinhard Grasböck

2. BVwG: Die Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

3. BVwG: Hygienepapier spielt auch im Vergaberecht eine „Rolle“ – Neues zu Voraussetzungen und Kalkulation einer Rahmenvereinbarung

Von Stefan Reisinger / Stefan Mathias Ullreich

4. Anmerkung zu BVwG 13. 6. 2016, W134 2125821-1

Von Elisabeth Nagel

5. EuGH: Automatischer Ausschluss aufgrund von behördlicher bzw gerichtlicher Auslegung und Lückenschließung?

Von Michaela Salamun

6. Ausgewählte Fragen zum Vergaberechtsschutz – Teil 2

Von Albert Oppel

7. Finanzielle Sicherungen

Ausgewählte Themen zur ÖNORM B 2110

Von Albert Oppel

Der Bauvertrag ist für beide Vertragspartner mit gewissen Risiken verbunden. Der AG hat das Risiko, dass der AN das Werk nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß herstellt bzw Mängel hat. Der AN hat das Risiko des Entgelts. Rechtlich bestehen unterschiedliche Möglichkeiten, sich abzusichern, insbesondere finanzielle Absicherungen durch Geld oder Geldeswert. Die Absicherung für den AN ist bereits teils zwingend im ABGB geregelt. Die Absicherung für den AG ist neben den dispositiven Möglichkeiten des ABGB insbesondere im Pkt 8.7 (Sicherstellung) ÖNORM B 2110 vorgesehen. Es bestehen Zusammenhänge mit dem Vergaberecht nach BVergG und mit der „Vergabenorm“ A 2050. Der Beitrag gibt einen kurzen Überblick. Zur Vertiefung möge die einschlägige Kommentarliteratur herangezogen werden.

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

Einfach klingende Lösungen sind nicht immer zielführend!

Nach Inkrafttreten der „kleinen“ BVergG-Novelle 2015 steht nun die weitere Umsetzung der Vergaberichtlinien 2014 und die Neuverlautbarung des BVergG 2017 bevor. Es bestehen bereits jetzt Bestrebungen der Sozialpartnerinitiative „Faire Vergaben“ weitere Verschärfungen für die öffentliche Auftragsvergabe durchzusetzen.

Beispielsweise wird die Schaffung eines „Vergabestaatsanwaltes“ gefordert, der die Einhaltung des Vergaberechtes sicherstellen soll. Zur Durchsetzung seiner Kompetenzen soll dem „Vergabestaatsanwalt“ Antragslegitimation vor den Vergabekontrollinstanzen zukommen. Freilich wird alternativ vorgeschlagen, dass ein solches Antragsrecht auch den gesetzlichen Interessenvertretungen zukommen könnte, um Zusatzkosten und Bürokratie zu vermeiden.

Unrichtiges wird nicht richtiger, indem man es oft oder laut genug wiederholt!

>>> Umfrage zur „kleinen“ Bundesvergabegesetz-Novelle 2015 – Erfahrungsberichte

Keine Wunderwaffe gegen Lohn- und Sozialdumping

Das Europäische Vergaberecht ist von allen öffentlichen Auftraggebern zwingend bei der Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen einzuhalten. Das Vergaberecht verfolgt primär zwei Ziele:

(1) einen europaweit unbeschränkten Wettbewerb und

(2) eine korrekte und nachvollziehbare Durchführung von Auftragsvergaben durch die öffentliche Hand.

Die Ziele der Sozialpartnerinitiative sind hingegen die Hintanhaltung von Lohn-& Sozialdumping.

Mit der in den letzten Wochen wieder öffentlichkeitswirksam geführten Kampagne für eine weitere Verschärfung des Vergaberechts wird weiterhin medienwirksam behauptet, dass Lohn- und Sozialdumping und die budgetbedingte Reduktion des Auftragsvolumens der öffentlichen Hand sowie das in erster Linie durch Subunternehmer verursachte Preisdumping durch das vergaberechtliche Zuschlagsprinzip beeinflussbar wären. Diese Behauptung ist falsch.

Auftragsvolumen sinken

Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping ist richtig und gut.

Lohn- und Sozialdumping passiert aber erst nach dem Vergabeverfahren und kann daher auch nur dort bekämpft werden. Bereits vor der Novelle wurden mehr als 90% aller Aufträge an österreichische Auftragnehmer vergeben.

Der Auftraggeber kann aber nicht verhindern, dass der (österreichische) Auftragnehmer einen (ausländischen) Subunternehmer für die Leistungserbringung einsetzt.

Politisch lässt sich die Forderung nach einem „Bestbieter“ leicht verkaufen, weil sich niemand dagegen aussprechen wird, dass der „Beste“ den Auftrag erhalten muss. Durch die Umsetzung dieser Forderung lässt sich das Problem des Lohn- und Sozialdumpings nachweislich aber nicht lösen.

Stattdessen bringt die Umsetzung der Forderung enorme Kosten für die Auftraggeber und die Bieter. Öffentliche Mittel müssen für sinnlose und wirkungslose Bestbieterverfahren vergeudet werden, weshalb bei gleichbleibendem Budget das Auftragsvolumen sinkt.

Benachteiligung von KMU

Richtig ist, dass das „Bestangebotsprinzip“ eine Methode ist, komplexe und nicht vollständig beschreibbare Leistungen im Wettbewerb zwischen Unternehmen vergleichbar zu machen.

Davon abgesehen müssen all jene, die ständig öffentlich behaupten oder fordern, die soziale und wirtschaftliche Gesamtsituation damit zu retten, dass dem öffentlichen Auftraggeber verboten werden soll, für den Steuerzahler kostengünstig einzukaufen, endlich zur Kenntnis nehmen, dass bei öffentlichen Auftragsvergaben neben stark beschränkten Budgets eben auch EU-rechtlich vorgegebene Gesetze einzuhalten sind. Neben den Zwängen dieser Gesetze ist auch zu hinterfragen, ob es tatsächlich wirtschaftsfördernd ist, wenn die durchzuführenden Vergabeverfahren aufgrund gesetzlicher Vorgaben aufwändiger gestaltet werden müssen und damit teurer und langwieriger werden. Mit anderen Worten: Will der Steuerzahler tatsächlich eine Ausweitung der administrativen Prozesse mit Vollbeschäftigung für die öffentliche Verwaltung und die von dieser einzusetzenden Konsulenten wie Rechtsanwälte und Ziviltechniker oder wollen wir einen schlanken Staat mit effizienten Methoden für die Vergabe der unzähligen Aufträge im öffentlichen Interesse?

Schließlich ergibt sich für Klein- und Mittelunternehmer die Hürde, dass Angebote hochkomplexe und formalistische Anforderungen erfüllen müssen. Große Unternehmen und internationale Konzerne werden sich diesen Mehraufwand und die dafür benötigten Rechtsanwälte eher leisten können, um korrekte Angebote abzugeben.

Und schließlich stellt sich die Frage, weshalb die eindeutige Bestimmbarkeit eines Auftragnehmers über den angebotenen Preis gesetzlich zwingend aufgegeben werden muss, um statt dessen über grenzwertig sinnvolle und oft vergaberechtlich unzulässige weitere Kriterien, die nicht in gleicher Weise wie der Preis der Leistung objektivierbar sind, die (freie) Wahl zwischen den Angeboten zu bewirken. Durch die zwingende Festlegung solcher Kriterien neben dem Preis verschwimmt die Nachvollziehbarkeit und Transparenz des Verfahrens und öffnet so die Tür für Korruption.

Conclusio

Richtig ist:

  • das Budget der öffentlichen Hand wird nicht mehr, jeder Euro für komplexe Vergabeverfahren geht beim Einkaufen ab;
  • KMU ohne Rechtsbeistand werden in die Subler-Rolle gezwungen;
  • Lohn- und Sozialdumping machen weder der öffentliche Auftraggeber noch sein Auftragnehmer, sondern die eigentlich tätigen Sub-Sub-Unternehmen; daher kann der Vergabeprozess keinen Einfluss darauf haben;
  • seit Beitritt Österreichs zur EU ist dem öffentlichen Auftraggeber jede regionale Bevorzugung von Unternehmen verboten, daher kann auch die Anwendung des „Bestangebotsprinzips“ keine legale Methode dafür sein;
  • richtig angewandtes geltendes Vergaberecht ermöglicht über vollständige Ausschreibungsunterlagen, maßvolle Eignungsanforderungen an Bewerber und Bieter sowie eine korrekte Angebotsprüfung insbesondere der Preisangemessenheit der Leistung schon heute und auch zukünftig „faire Vergaben“;

Kommen wir daher wieder auf den Boden der Realität und lösen wir wesentliche Probleme unserer Zeit wie das Lohn- und Sozialdumping mit hierfür geeigneten Methoden. Die überregulierte und schwerfällige öffentliche Auftragsvergabe ist hierfür ganz sicher ungeeignet.

UMFRAGE

Vor diesem Hintergrund startet der Auftraggeber-Arbeitskreis eine Umfrage, um die ersten Erfahrungsberichte und die Wünsche der Branche zu erheben und diese im Hinblick auf die „große“ Novelle im Gesetzgebungsprozess vortragen zu können.

>>> Umfrage zur „kleinen“ Bundesvergabegesetz-Novelle 2015 – Erfahrungsberichte

Auftraggeber-Arbeitskreis: Faire Vergabe

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, VwGH, VfGH, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren