OGH: Schadenersatz nach rechtmäßigem Widerruf, Bindungswirkung von Entscheidungen der Vergabekontrollbehörde, „Gegenantrag“ der fehlenden echten Chance

In seinem Urteil vom 16.12.2015, 3 Ob 172/15p, hatte es der OGH  – noch auf dem Boden der Rechtslage vor der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 – mit der Sonderkonstellation der Schadenersatzklage nicht nach rechtswidrigem, sondern nach rechtmäßigem Widerruf (eines nach dem BVergG durchgeführten Wettbewerbs) zu tun. Daraus lassen sich mehrere interessante Aussagen gewinnen:

1. So betonte der OGH, gestützt auf die allgemeine Judikatur zur Bindung der Gerichte an rechtskräftige (rechtsgestaltende) verwaltungsbehördliche Bescheide, die Bindungswirkung eines zum konkreten Wettbewerbsverfahren ergangenen Bescheids (des damaligen BVA), mit dem die Entscheidungen der Auftraggeberin über die Zuweisung des Preisgelds und die Nichtzulassung der nunmehrigen Klägerin zur Teilnahme am anschließenden Vergabeverfahren für nichtig erklärt wurden. Für den Gerichtshof stand (schon) damit der hinreichend qualifizierte Verstoß iSd § 341 Abs 3 BVergG als Ursache für den späteren, rechtmäßigen Widerruf bindend fest.

Zwar lässt sich im Ausgangsfall durchaus nachvollziehbar mit dem OGH annehmen, dass die im Bescheid beanstandeten Rechtsverstöße zugleich ausschlaggebend für den nachfolgenden Widerruf waren (weil: Aufhebung der Anonymität des Wettbewerbs, Unmöglichkeit der Nachbewertung der übergangenen Wettbewerbsarbeit, von der Auftraggeberin genannter Widerrufsgrund). Allerdings hat, anders als es die Kürze der Urteilsbegründung an dieser Stelle missverständlich annehmen lassen könnte, weder das BVA über die Frage der Verursachung verbindlich abgesprochen (Gegenstand des Bescheids war – nur – die Beseitigung früherer rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen), noch wäre es zulässig, bei vergabekontrollbehördlichen Nichtigerklärungen generell auf die Ursächlichkeit der so konstatierten Rechtsverletzungen für den späteren Widerruf zu schließen. Die Verursachung des Widerrufs durch qualifizierten Rechtsverstoß des Auftraggebers ist im jeweiligen Einzelfall zu klären, was nach § 341 Abs 3 BVergG (allein) dem erkennenden Gericht zukommt.

2. In Fortentwicklung seiner Vorjudikatur spricht sich der OGH zudem dafür aus, der Auftraggeberin zur Abwehr von Schadenersatzforderungen auch bei rechtmäßigem Widerruf den ihr sonst nur im verwaltungsgerichtlichen Feststellungsverfahren eröffneten „Gegenantrag“ der fehlenden echten Chance des übergangenen Bewerbers (§ 337 Abs 2 BVergG) in Form eines Einwands im zivilgerichtlichen Verfahren zu ermöglichen.

Im Lichte dessen können, wenn – wie im Ausgangsfall – eine (wenn auch unberücksichtigt gebliebene) Wettbewerbsarbeit vorliegt, jedenfalls formelle Gründe für deren „Chancenlosigkeit“ ins Treffen geführt werden. Offen lässt es der OGH allerdings, ob sich die Auftraggeberin zu diesem Zweck auch auf inhaltliche Eigenschaften der Wettbewerbsarbeit (dh Fehlen der konkreten Erfolgschancen) stützen könnte, wofür im Grundsatz durchaus überzeugende Argumente sprechen. Stets bedarf es freilich eines dahingehend hinreichend substantiierten Vorbringens des Auftraggebers (dazu auch OGH 17.2.2016, 3 Ob 172/15p).

3. Der vorliegende Sachverhalt gehört zu jenen Übergangsfällen des vergabegesetzlichen Sonderschadenersatzrechts, in denen sich die schadenersatzbegründenden Merkmale zwar noch im „alten“, verschuldensabhängigen Konzept des BVergG verwirklichten, das gerichtliche Schadenersatzverfahren aber erst nach Inkrafttreten jener BVergG-Novelle, die den Verschuldenstatbestand durch das Kriterium des „hinreichend qualifizierten Verstoßes“ ersetzte (BVergG-Nov 2012), abgeführt wird. Da explizite Übergangsbestimmungen für derartige Konstellationen fehlen, folgt der OGH einer differenzierenden Herangehensweise: Der Vorjudikatur entsprechend wird eine Rückwirkung der neu gefassten Schadenersatzvoraussetzungen zugunsten der weiteren Anwendung der alten Rechtslage (§ 338 Abs 1 BVergG Stammfassung) verneint, das dort noch normierte Verschuldenserfordernis wegen Unionsrechtswidrigkeit (EuGH Rs C-314/09, Strabag) allerdings als verdrängt und damit unanwendbar angesehen. In derartigen „Altfällen“ kommt es also für den Anspruch auf Schadenersatz weder auf schuldhaftes Verhalten des Auftraggebers noch auf eine qualifizierte Rechtsverletzung an. Ein „hinreichend qualifizierter Verstoß“ muss nichts desto trotz für die Zulässigkeit der Schadenersatzklage vorliegen (§ 341 Abs 3 BVergG), denn diesbezüglich ist die bei Klagseinbringung geltende, also die Rechtslage nach der BVergG-Nov 2012, maßgeblich.

4. Schließich gibt der OGH insgesamt zu erkennen, den „hinreichend qualifizierten Verstoß“ mit rechtswidrigem Verhalten des Auftraggebers grundsätzlich gleichsetzen und auch auf ein implizites Verschuldensmoment verzichten zu wollen, was ähnlich bereits im Schrifttum vertreten wird.

(Anmerkung: Der Text beruht auf einer in EvBl 2016/88, 612 publizierten Besprechung derselben Autorin.)

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Die Tücken der Mängelbehebung

Dem Urteil des VGW lag ein offenes Verfahren im Sektorenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages („Klebestöße und Isolierstöße im Gleisnetz der Wiener Linien an Rillen- und Vignolschienen“) im Unterschwellenbereich zugrunde. Der Zuschlag sollte nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden. mehr..

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Können alte Bekanntmachungsformulare nach dem 18.4.2016 noch verwendet werden?

In einer kürzlich erfolgten Aussendung einer RA-Kanzlei wurde folgende Auffassung vertreten: Da der Umsetzungszeitpunkt für die neuen VergabeRL verstrichen sei, würden als erste unmittelbare Auswirkung ab 18.4.2016 nur mehr die neuen EU-Standardformulare vom Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union angenommen. Deswegen müssten alle Formulare, die nicht bis zum 15.4.2016, 12:00 Uhr an das Amtsblatt der EU versendet worden sind, neu bzw noch einmal ausgefüllt werden.

Diese Auffassung ist nicht zutreffend!

Einerseits wird auf der SIMAP Homepage selbst klargestellt, dass die neuen Bekanntmachungsformulare erst mit der Umsetzung der neuen VergabeRL durch den jeweiligen Mitgliedstaat verwendet werden sollen und dass (bis zur Umsetzung) alte Bekanntmachungsformulare weiterhin in einem nicht-strukturierten Format (ausgefüllte pdf-Dateien o.ä.) übermittelt werden können.

Darüber hinaus hat das Amt für Veröffentlichung auf Anfrage auch explizit bestätigt, dass bis April 2017 (unabhängig von der Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedstaaten) ein Übergangsregime eingerichtet wurde. Auf rein technischer Ebene wird das Amt beide Versionen der Bekanntmachungsformulare (alte Formulare XSD R2.0.8.S02, neue Formulare XSD R2.0.9.S01) akzeptieren. Unabhängig davon wird seitens des Amtes jedoch empfohlen, die neuen Bekanntmachungsformulare so bald als möglich zu verwenden. Das Amt wird jedoch nach eigener Aussage bis April 2017 die Veröffentlichung alter Bekanntmachungsformulare nicht blockieren.

Vor diesem Hintergrund können alte Bekanntmachungsformulare bis zur Umsetzung der neuen VergabeRL jedenfalls weiter verwendet werden.

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EK-Konsultation zur „VerteidigungsRL“ 2009/81/EG

Gemäß Art. 73 (2) der RL 2009/81/EG, der Vergabe-RL für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (vgl. dazu das BVergGVS 2012, BGBl I Nr. 10/2012) hat die Kommission bis zum 21. August 2016 einen Bericht über die Durchführung dieser Richtlinie dem Europäischen Parlament und dem Rat vorzulegen. In diesem Bericht ist insbesondere zu evaluieren, ob und in welchem Umfang die Ziele dieser Richtlinie im Hinblick auf einen funktionierenden Binnenmarkt und den Aufbau eines europäischen Markts für Verteidigungsgüter und die Schaffung einer europäischen rüstungstechnologischen und -industriellen Basis (EDTIB) verwirklicht worden sind. Zur Erstellung dieses Berichtes hat die EK nunmehr ein offenes Konsultationsverfahren eingeleitet. Auftraggeber, Unternehmer und sonstige interessierte Kreise können der EK ihr feed-back online zur Verfügung stellen. Die Konsultation endet am 8.7.2016.

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EuGH zum zwingenden Abschluss eines Kooperations- oder Gesellschaftsvertrags mit Subunternehmern

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes „Holst Italia“ aus dem Jahre 1999 (Rs C-176/98, sowie bereits „Ballast Nedam Groep“ Rs C-389/92 und später auch „Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino“ Rs C-94/12) wissen wir, dass es einem Bieter in einem Vergabeverfahren gestattet sein muss, sich zum Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen. Der Charakter der zwischen dem Bieter und dem Unternehmen bestehenden Verbindung spielt nach dieser Entscheidung dabei keine Rolle.

Die Berufung auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens ist seither ein Standardvorgang in einem Vergabeprozess. Immer wieder spannend ist dabei die Frage, wie dies im Detail funktionieren soll: mehr..

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LVwG Tirol zu den Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien

Ausgeschrieben wurden Baumeisterarbeiten für den Neubau des Sozialzentrums einer Gemeinde. Der Preis wurde mit 65 % bewertet, die Qualität mit 35 %. Das Qualitätskriterium wurde wiederum in vier Subqualitätskriterien aufgeteilt. Die Ausschreibungsunterlagen waren bestandsfest, angefochten wurde die Zuschlagsentscheidung.

Das LVwG kam zu dem Ergebnis, dass zwei der vier definierten Subkriterien vergaberechtswidrig sind und einer gesetzeskonformen Angebotsbewertung entgegenstehen:

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EuGH zur Teilnahme von öffentlichen Stellen an Ausschreibungen

Der EuGH hatte sich kürzlich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob öffentliche Stellen (gegenständlich das Gesundheitskonsortium des Distrikts Maresme, Spanien) als öffentliche Einrichtungen iSd Art 1 Abs 8 RL 2004/18/EG und in weiterer Folge als „Wirtschaftsteilnehmer“ anzusehen sind und deshalb an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen dürfen.

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BVergG Novelle 2015 im Plenum des NR beschlossen

Am 10.12.2015 wurde die „BVergG Novelle 2015″ im Plenum des Nationalrates einstimmig beschlossen. Wie sich bereits aufgrund der Diskussionen im Verfassungsausschuss am 3.12. abzeichnete (vgl. dazu Parlamentskorrespondenz Nr. 1385 vom 03.12.2015) wurde die Regierungsvorlage (776 BlgNR XXV. GP) in einigen Punkten abgeändert:

  1. In der Definition der „Subunternehmer“ wird im zweiten Satz ergänzt, dass „die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, … keine Subunternehmerleistung“ ist (Hervorhebung nicht im Original). Laut Erläuterungen des Abänderungsantrages (AÄA) dient die „Einfügung des Wortes ‚handelsüblich‘ … der dringend erforderlichen deutlicheren Abgrenzung von Subunternehmern und Lieferanten im dem Sinne, dass derjenige der eine individuelle Leistung nach den Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers erbringt, auch als Subunternehmer gilt“. Dazu ist kritisch zu vermerken, dass diese Änderung zu einer Divergenz zwischen zivilrechtlichem (vgl. dazu etwa OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m) und vergaberechtlichem Verständnis führt. Auch steht der neue Ansatz im Widerspruch zur bisherigen Vergaberechtsprechung (vgl. dazu etwa LVwG Wien 27.11.2014, VGW-123/077/31533/2014 = ZVB 2015/59).
  2. Der Katalog jener Vergabeverfahren, in denen nunmehr verpflichtend das „Bestangebotsprinzip“ zur Anwendung zu bringen ist (vgl. § 79 Abs. 3 und § 236 Abs. 3), wird (im klassischen und im Sektorenbereich) um folgenden Tatbestand (für Lieferaufträge) erweitert: „Beschaffung von Lebensmitteln gemäß KN-Code 02 (Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse), 0401 (Kuhmilch),0405 (Butter), 0407 (Eier), 0701-0709 (Gemüse) sowie 0808-0810 (Obst)„. Als Begründung dieser Ergänzung wird ausgeführt: „Die Aufzählung jener Sachgebiete, bei denen das Bestangebotsprinzip jedenfalls zwingend zum Tragen kommen soll, wird, zur Sicherung einer qualitativ hochwertigen Lebensmittelbeschaffung, um die für die öffentliche Beschaffung besonders relevanten Lebensmittelgruppen ergänzt. Damit man diese Gruppen genau bestimmen kann, werden sie über die KN-Codes definiert. Die Kombinierte Nomenklatur (KN-Codes) ist eine EU-einheitliche achtstellige Warennomenklatur für den Außenhandel im Rahmen der Gemeinsamen Handelspolitik, im Besonderen den Gemeinsamen Zolltarif, sowie die Statistik seitens Eurostats und der nationalen statistischen Ämter.“ Offenbar nimmt der AÄA Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif. Zu dieser Grundverordnung wird jedes Jahr eine aktualisierte Fassung des Anhanges I zur Kombinierten Nomenklatur in Form einer Kommissionsverordnung im Amtsblatt der Europäischen Union Reihe L veröffentlicht (zuletzt  ABl. Nr. C 76 vom 4.3.2015), der die Codes der Nomenklatur näher erläutert. Nähere Ausführungen, warum gerade die genannten Lebensmittel (und nicht etwa breiter gefasste spezifische Produktkörbe) für die Beschaffung „besonders relevant“ sind, enthält der AÄA nicht.
  3. Im Zusammenhang mit den neuen Subvergabebestimmungen nach Zuschlagserteilung werden § 83 Abs. 5 und § 240 Abs. 5 jeweils um folgende Elemente ergänzt: Bei der Nachnennung neuer Subunternehmer hat der Auftragnehmer dies dem Auftraggeber „schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Subunternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen„. Die gesetzlich vorgesehene Frist für die Zustimmungsfiktion wird auf drei Wochen verlängert. Darüber hinaus wird folgender „Fristhemmungsmechanismus“ neu verankert: Sind der Mitteilung über den „Einsatz neuer Subunternehmer“ die erforderlichen Unterlagen für die Eignungsprüfung nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist betreffend die Zustimmungsfiktion bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen beim Auftraggeber.
  4. Ferner wird § 292 Abs. 1 BVergG neu gefasst. Inhaltlich beinhaltet diese Änderung eine Erweiterung der Zuständigkeiten des Senatsvorsitzenden, der nunmehr auch Entscheidungen über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder Entscheidungen über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages alleine treffen kann. Damit erübrigt sich hinkünftig die Notwendigkeit einer Senatsentscheidung. Dies ist aus Gründen der Verfahrensökonomie zu begrüßen.
  5. Last but not least werden die Übergangsbestimmungen für Altverfahren präzisiert und das Inkrafttreten der novellierten Bestimmungen mit 1.März 2016 festgesetzt (in der Regierungsvorlage fehlte ein Datum für das Inkrafttreten).

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Hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise ist folgendes anzumerken: Der Bundesrat könnte der Novelle bereits am 17. Dezember 2015 zustimmen. Unmittelbar nach dieser Zustimmung könnte der Gesetzesbeschluss den Ländern zur Zustimmung übermittelt werden. Sofern binnen 8 Wochen nach Zustellung kein Land die Zustimmung verweigert, kann der Gesetzesbeschluss im Bundesgesetzblatt publiziert werden. Eine frühzeitige Publikation könnte nur mit expliziter Zustimmung aller Länder vor Ablauf dieser Frist erfolgen (vgl. Art. 42a B-VG).

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BVergG Novelle 2015 im Verfassungsausschuss beschlossen

Im Verfassungsausschuss wurde heute (3.12.) die Regierungsvorlage zur Änderung des BVergG 2006 und des BVergGVS 2012 („BVergG Novelle 2015″) beschlossen. Seitens der ÖVP wurde auf inhaltliche Probleme hingewiesen, die noch vor der Beschlussfassung im Plenum zu lösen seien. Bundesminister Dr. Ostermayer zeigte sich offen für entsprechende Verbesserungen. Die Novelle soll im Rahmen des nächsten Plenum (9./10.12.2015) beschlossen werden.

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EuGH: doch keine Rechtssicherheit für AG nach Ablauf der absoluten 6-monatigen Ausschlussfrist ab Zuschlagserteilung

Weiterer Einschnitt für Auftraggeber: Nachdem der EuGH die ex-ante-Transparenzbekanntmachung quasi „für tot erklärt“ hat (EuGH RS fastweb II), kippt der EuGH nun auch die 6-monatige absolute Frist für die Erlangung von Rechtssicherheit….

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