Editorial 7-8/2017 (verfasst von Schramm/Aicher)

Österreich befindet sich mit der Umsetzung der Vergaberichtlinie 2014/24/EU und der Vergaberichtlinie 2014/25/EU (Sektorenbereich) seit 18. 4. 2016 in Verzug. Da die Parlamentsparteien eine Einigung vor der letzten Session des Nationalrats nicht mehr geschafft haben, wird die parlamentarische Behandlung aller Gesetze (BVergG, BVergGVS, BVergGKonz) erst nach der Sommerpause, also beginnend mit September, erfolgen. Danach muss noch das Zustimmungsverfahren gem Art 14 b B-VG durchgeführt werden, sodass mit einem Inkrafttreten frühestens Mitte Oktober 2017 zu rechnen ist (Achtung, der Gesetzgeber plant ein Inkrafttreten ohne Übergangsfrist!).

Der Umsetzungsverzug der größten Reform des europäischen Vergaberechts seit zehn Jahren prolongiert einen gefährlichen und zeitaufwändigen Graubereich zwischen (un-)mittelbarer Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien und dem bestehenden Gesetz und dessen richtlinienkonformer Interpretation.

Für die Nichtumsetzung von Richtlinien sieht das europäische Recht, neben einem Einmalbetrag iHv zumindest E 2.312.000,–, Sätze zwischen E 2.707,20 (minimal) und E 162.432,– (maximal) pro Tag vor. Für die nicht rechtzeitige EG-Richtlinienumsetzung zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung wurde Deutschland von der Europäischen Kommission etwa auf 10 Mio Euro Strafe pro Monat verklagt.

Die Verschiebung auf den Herbst hat aber auch zur Folge, dass den öffentlichen AG für die Umstellung auf die elektronische Vergabe weniger als ein Jahr zur Verfügung steht. Ab 1. 10. 2018 besteht für alle öffentlichen AG die Verpflichtung zur elektronischen Vergabe im OSB, dasheißt, dass von der Bekanntmachung bis zum Angebot die Vergabe verpflichtend vollelektronisch durchzuführen ist.

Viele (technische) Parameter für die vollelektronische Vergabe können von den öffentlichen AG aber erst definiert werden, wenn das Gesetz beschlossen und zB die in § 48 Abs 13 letzter Satz der Regierungsvorlage vorgesehene Verordnung erlassen sein wird (technische Anforderungen zur Sicherstellung des Datenaustauschs zwischen elektronischen Kommunikationsplattformen).

Eine sinnvolle Ausschreibung eines vollelektronischen Vergabesystems für öffentliche AG kann jedenfalls erst nach Erlass dieser Verordnung durchgeführt werden. Nach erfolgreicher Durchführung der Ausschreibung haben noch der roll out und die Übernahme der bisherigen Daten und die Einschulung zu erfolgen.

Es ist zu bezweifeln, ob der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellte Zeitrahmen überhaupt eine verantwortungsvolle Implementierung eines vollelektronischen Vergabesystems erlaubt. Last but not least hängt die Entscheidung eines öffentlichen AG im Vollziehungsbereich des Bundes zur Implementierung eines eigenen vollelektronischen Vergabesystems auch davon ab, ob und gegebenfalls in welchem Umfang im Bundesbereich von der Verordnungsermächtigung des § 48 Abs 13 Satz 1 der Regierungsvorlage Gebrauch gemacht wird. Auch diesbezüglich liegen noch keine Informationen vor.

Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

VwGH: Weiterführung eines Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren – Verweis auf die im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rechtswidrigkeiten ist ausreichend

In einem nach Abweisung des Nichtigerklärungsantrags als Feststellungsverfahren fortgeführten Verfahren verwies die Antragstellerin zu den Rechtswidrigkeitsgründen teilweise lediglich auf ihre Ausführungen im Nichtigerklärungsantrag. Der VwGH sah darin keine Einschränkung des behaupteten Rechtsverstoßes (somit des Beschwerdepunktes) – und damit der Prüfungsbefugnis bzw. des -umfangs des Verwaltungsgerichtes.
mehr..

Beitrag in VwGH, VfGH | Verschlagwortet mit , , , , | Beitrag kommentieren

EuGH: Nachweis von Referenzanforderungen durch Kombination mehrerer Einzelreferenzen grundsätzlich möglich

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ausgeschrieben waren Kauf und Lieferung eines Krankenhaussystems für die Verwaltung des administrativen und des medizinischen Bereichs eines Krankenhauses. Jeder Bieter hatte zum Nachweis seiner Eignung ua zwei Referenzprojekte vorzulegen, die jeweils die Erbringung von Leistungen in diesen beiden Teilbereichen beinhalten sollten. Zudem wurde der Auftrag von der AG als unteilbar angesehen.

Ein Bieter legte ua zwei Referenzprojekte vor, die durch eine ARGE, an der der Bieter beteiligt war, erbracht wurden. Im Zuge einer Aufforderung zur Verbesserung seines Angebots stellte sich zusammengefasst heraus, dass

  • konkrete Leistungen in den Referenzen nicht durch den Bieter, sondern durch ein ARGE-Mitglied erbracht wurden, und
  • in den beiden vom Bieter angeführten Referenzen jeweils nur einer der oben angeführten Teilbereiche (und nicht jeweils beide) Gegenstand der Auftragserbringung war.

Auf Aufforderung durch die AG verbesserte der Bieter im Anschluss sein Angebot erneut, und legte neue (andere) Referenzprojekte vor, wobei er sich hierzu nunmehr auch noch auf die Kapazitäten eines anderen (erst im Zuge der Verbesserung namhaft gemachten) Unternehmens berief.

Neben Fragen, zur allgemeinen Zulässigkeit einer Verbesserung eines Angebots durch Vorlage zusätzlicher Referenzprojekte und zu Gültigkeitserfordernissen in Hinblick die Vorlage von ARGE- und Subunternehmer-Referenzen, beurteilte der EuGH insbesondere auch die Frage, ob der Nachweis von Referenzanforderungen durch „Kombination“ mehrerer Einzelreferenzen (Einzelaufträge) des Bieters zulässig ist.

Zusammengefasst antwortete der EuGH auf die Vorlagefragen, dass

  • es Bietern verwehrt ist, zum Nachweis der Eignung nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen Unterlagen vorzulegen, die im ursprünglichen Angebot des Bieters nicht enthalten waren;
  • es einem Bieter, der als Einzelner an einem Verfahren teilnimmt, nicht möglich ist, die Erfahrung einer ARGE geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat;
  • sich ein Bieter dann nicht auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens berufen kann (indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden), wenn die AG zulässigerweise der Auffassung ist, dass der ausgeschriebene Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Bieter durchzuführen ist;
  • ein Bieter auch dann vom Verfahren ausgeschlossen werden kann, wenn er auch nur fahrlässig in erheblichem Maße falsche Erklärungen abgegeben hat, sofern die Fahrlässigkeit geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben.

Interessant waren aber insbesondere die Ausführungen des EuGH zur Frage, ob es zulässig ist, dass sich ein Bieter zum Nachweis seiner Erfahrung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, obwohl die AG eine solche Möglichkeit weder in der Bekanntmachung, noch in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat.

Der EuGH stellte hierzu klar, dass der „Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen ist, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

Anders gesagt, können AG also grundsätzlich Festlegungen treffen bzw. Anforderungen an bestimmte Kapazitäten aufstellen und konkrete Modalitäten vorgeben, nach denen Bieter ihre Eignung nachzuweisen haben – beispielsweise, dass der Nachweis der Erfahrung eines Bieters nicht unter Berufung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag erfolgen darf. (Solche Festlegungen müssen gemäß EuGH allerdings mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sein.)

Im vorliegenden Fall hat die AG aber eine solche Festlegung gerade nicht getroffen und auch nicht ausgeschlossen. Dazu der EuGH: „Unter diesen Umständen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die für die Ausführung des betreffenden Auftrags erforderliche Erfahrung, die der Wirtschaftsteilnehmer nicht im Rahmen eines einzigen Vertrags, sondern im Rahmen von zwei oder mehr unterschiedlichen Verträgen erworben hat, von dem öffentlichen Auftraggeber als ausreichend angesehen wird und es so dem Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, den Zuschlag für den in Rede stehenden öffentlichen Auftrag zu erhalten.

EuGH, 4.5.2017, Rs C-387/14

Beitrag in EuGH | Beitrag kommentieren

ZVB 6/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die vergaberechtliche Zulässigkeit von Vertragsänderungen war jüngst Gegenstand von zwei wichtigen Erkenntnissen. In der Rs C-549/14 (Finn Frogne) entschied der EuGH zur Zulässigkeit von originären Vertragsänderungen, dass auch eine bedeutende Verringerung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung sein kann. Eine Verringerung des Auftragsumfangs kann nämlich geeignet sein, den Auftrag auch für kleinere Wirtschaftsteilnehmer interessant zu machen. Überdies kann eine Reduzierung des Auftragsgegenstands, da die für einen Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit angemessen sein müssen, eine proportionale Verringerung der an die Bieter gestellten Anforderungen mit sich bringen.

In der Entscheidung des VwGH vom 15. 3. 2017 führt der Gerichtshof diesen Gedanken fort und führt aus, dass auch bei einer kostenneutralen Änderung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung vorliegen kann. Dies ist konsequent, weil trotz Kostenneutralität eine wesentliche Umfangsänderung des Auftrags vorliegen kann, etwa wenn Umschichtungen bei Positionen vereinbart werden.

Hinsichtlich derivativer Vertragsänderungen verlangt der EuGH in der genannten Entscheidung ausreichend bestimmte Vertragsanpassungsklauseln. Der VwGH schließt daraus, dass eine Vertragsänderungsklausel, die anzupassenden Bedingungen des Vertrags entsprechend zu konkretisieren hat und in diesem Sinn eine Bestimmtheit aufweisen muss, damit die geforderte Transparenz der Änderungsklausel gegeben ist.

Des Weiteren entschied der EuGH, dass sämtliche an einem Auftrag interessierte Wirtschaftsteilnehmer von Anfang an Kenntnis der Vertragsanpassungsklauseln eines Auftrags haben müssen, um bei der Abfassung ihrer Angebote gleich gestellt zu sein.

Der VwGH wendet diesen Rechtssatz des EuGH auch auf Direktvergaben an. Der ursprünglich geschlossene Vertrag samt jenen Klauseln, die seine nachträgliche Änderung ermöglichen, muss den interessierten Wirtschaftsteilnehmern auch bei Direktvergaben zur Kenntnis gebracht werden, widrigenfalls keine rechtmäßige Grundlage für eine derivative Vertragsänderung gegeben ist. Nicht eindeutig geht aus der VwGH-Entscheidung hervor, ob die Anforderungen an die Transparenz bei Direktvergaben fallbezogen zu erfolgen haben.

Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

ZVB 5/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Ein ausdrücklich genanntes, wichtiges Ziel des BVergG 2017 war es, „gold-plating“ zu vermeiden. In vielen Stellungnahmen zum neuen Gesetzesentwurf wird richtigerweise festgestellt, dass dieses Ziel nicht durchgehend eingehalten wird.

Moniert wird etwa, dass die zahlreichen Meldepflichten bei Bauaufträgen und die statistischen Verpflichtungen in diesem Umfang von den Richtlinien nicht gefordert werden. Darüber hinaus sei es auch nicht erforderlich, diese Pflichten in diesem Ausmaß auf den USB auszudehnen, weil die Judikatur des VfGH nur eine verhältnismäßige Adaption der unionsrechtlichen Vorgaben auf den USB fordert.

Anstoß nehmen etliche Stellungnahmen an der Verpflichtung zur Bereitstellung von Open Government Data auch im USB schon ab Oktober 2018, obwohl die elektronische Kommunikation im USB auch danach noch freiwillig bleibt.

Im neuen Hauptstück „Verpflichtungen nach Zuschlagserteilung und zivilrechtliche Bestimmungen“ ist die Bestimmung zu Vertragsänderungen überschießend. Geregelt wurde, dass eine erhebliche Verringerung eines Auftrags eine unzulässige, wesentliche Vertragsänderung ist. Es ist den diesen Punkt aufgreifenden Stellungnahmen insofern beizupflichten, als dies in den RL so nicht vorgesehen ist und damit eine bestehende Judikatur (Finn Frogne) „einzementiert“ wird.

Im Sektorenbereich wurden die Bestimmungen über das Verhandlungsverfahren aus dem klassischen Bereich übernommen, obwohl die diesbezüglichen Richtlinienbestimmungen als auch die Erwägungsgründe zwischen klassischem Bereich und Sektorenbereich unterscheiden.

Die Begriffsdefinition der „zentralen Beschaffungsstelle“ schließt nach derzeitiger Regelung aus, dass auch Sektorenauftraggeber die Funktion einer zentralen Beschaffungsstelle übernehmen können, was die Richtlinien keineswegs vorgeben.

Ferner wird mehrfach darauf hingewiesen, dass sowohl den klassischen RL wie auch den SektorenRL ein zwingendes Bestbietersystem fremd ist. Eine sachliche Rechtfertigung dafür, dass die Branchen Bewachung und Reinigung dem zwingenden Bestbietersystem unterliegen, fehlt genauso wie für die Wertgrenze von einer Mio Euro für Bauaufträge.

Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

Nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung: ein Angebot eines nicht eingeladenen Bieters ist nicht zwingend auszuscheiden!

Zur Vergabe von Baumeisterarbeiten führte eine Marktgemeinde ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Unter anderem wurde das (rechtlich nicht existente) Unternehmen Ing. H GmbH & Co KG (zu Handen Herrn Ing. X) zur Angebotslegung eingeladen.

Rechtlich existent hingehen sind die X Baugesellschaft mbH & Co KG sowie deren unbeschränkt haftender Gesellschafter, die X Baugesellschaft mbH. Herr Ing. X ist jeweils Geschäftsführer dieser Gesellschaften.

Die X Baugesellschaft mbH legte schließlich im bezeichneten Vergabeverfahren ein Angebot, welches durch den Auftraggeber gem § 129 Abs 1 Z 10 BVergG (Angebote von nicht aufgeforderten Bietern) ausgeschieden wurde.

Das LVwG Steiermark kam unter Zugrundelegung folgender Grundsätze zu dem Ergebnis, dass diese Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären ist: mehr..

Beitrag in LVwG | Verschlagwortet mit , , | Beitrag kommentieren

ZVB 4/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die Rechtsmittelrichtlinie gewährt Bietern dann Rechtsschutz, wenn ein Interesse am Abschluss des Vertrags besteht und ein Schaden entstand oder droht.

Eine Legitimation auf Rechtsschutz (Antragslegitimation) hatte ein Bieter aber nur dann, wenn sein Angebot frei von Ausscheidungsgründen war (C-249/01, Hackermüller; VwGH 2002/04/0011). In Fällen, in denen alle Angebote auszuscheiden waren, konnte der AG daher immer den ZE willkürlich auswählen, weil keiner der anderen Bieter antragslegitimiert war.

Mit den Urteilen Fastweb (C-100/12) und PFE (C-689/13) beschränkte der EuGH diese Möglichkeit zur Willkür. Nach diesen Urteilen kamen grundsätzlich jedem Bieter – unabhängig davon, ob er Ausscheidungsgründe gesetzt hatte – eine Antragslegitimation gegen jeden Wettbewerber zu. Begründet wurde dies einerseits damit, dass damit verhindert wird, dass ein womöglich unrechtmäßiges Angebot den Zuschlag erhält. Zum anderen wurde begründet, dass – im Fall eines Ausschlusses eines der beiden Bieter und der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens – jeder von ihnen daran teilnehmen und auf diese Weise den Auftrag erhalten kann.

Nun hat der EuGH neuerlich eine (Kehrt)Wendung vollzogen und schränkt den Rechtsschutz entgegen diesen Urteilen wieder ein. Nach dem neuen Urteil des EuGH TGB (C-355/15) kann einem rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter der Zugang zum vergaberechtlichen Rechtsschutz verwehrt werden.

Dies führt – wie schon vor den Urteilen Fastweb und PFE – zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der AG willkürlich ein Angebot auswählen kann, wenn alle verbliebenen Angebote auszuscheiden sind. Der Zivilrechtsweg bietet hier einen höchst unsicheren und eingeschränkten Rechtsschutz, weil er nur unter sehr engen Voraussetzungen gegen den AG gerichtet werden kann und nur dann eine Grundlage bietet, wenn der ZE ein Aliud liefert, was zusätzlich oft an Beweisproblemen scheitert.

Im Urteil ist zudem angedeutet, dass der Bieter im Anlassfall nicht rechtzeitig sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft habe, was unrichtig ist. Es ist nicht auszuschließen, dass der EuGH bei richtiger Annahme des Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Es wird bezweifelt, dass diese Einschränkung des Zugangs zum Rechtsschutz ein Fortschritt für die Effektivität des Rechtsschutzes ist.

 Johannes Schramm, Josef Aicher

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

Für klare Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts – ein Appell an den Gesetzgeber

Die vergaberechtlichen Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts sind von zentraler Bedeutung für die rechtskonforme Durchführung von Vergabeverfahren. Zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2014 haben das bisherige Verständnis der Auftragswertberechnung gehörig durcheinander gebracht und stellen die Vergabepraxis vor erhebliche Probleme. Die derzeitige Situation ist vor allem für Dienstleistungen unhaltbar, die in einem Zusammenhang mit einem größeren Vorhaben erbracht werden.

Der Gesetzgeber hätte es in der Hand, dieses Dilemma zu entschärfen; der aktuelle Entwurf zum Bundesvergabegesetz 2017 bringt jedoch (noch) keine Erleichterung.

mehr..

Beitrag in BKA, VwGH, VfGH | 1 Kommentar

ZVB 3/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. Litauen: Besserer Schutz gegen geheime Absprachen bei öffentlichen Vergabeverfahren

Von Yvonne Goldammer / Linas Vadeika

Ermutigende Neuigkeiten für international tätige Unternehmen im Rahmen öffentlicher Auftragsvergabe in Litauen: die Anforderungen an Beweise für eine mögliche geheime Zusammenarbeit zwischen Bietern wurden gesenkt, um dadurch einen transparenteren Vergabeprozess zu ermöglichen.

2. BVwG: Preisprüfung und Unterlassungen bei der Preisaufklärung

Von Reinhard Grasböck

3. BVwG: Zur plausiblen Zusammensetzung von Angebotspreisen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

4. BVwG: Zur Bemessung von Geldbußen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

5. BVwG: Eine Schwalbe macht noch keinen Sommer – zum Zuschlag als Voraussetzung von Feststellungsanträgen gemäß § 331 Abs 1 Z 2 BVergG

Von Stefan Mathias Ullreich / Stefan Reisinger

6. LVwG Oberösterreich: Das Risiko der Auswahl der zum Auslesen des Datenträgers erforderlichen Software liegt beim Bieter

Von Albert Oppel

7. VwGH: Mängelbehebung bei Eignungsnachweisen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

8. EuGH: Grenzen der Zulässigkeit von Vertragsänderungen

Von Hans Gölles

9. SERVICE: Ausgewählte Fragen zum Vergaberechtsschutz – Teil 3

Von Albert Oppel

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren

ZVB 2/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. LSD-BG – ein Überblick aus vergaberechtlicher Perspektive

Von Georg Rihs / Wolfgang Schweinhammer

Seit 1. 1. 2017 gilt ein eigenes Bundesgesetz, das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl I 2016/44, mit dem die komplexen Bestimmungen an der Schnittstelle von Arbeits-, Verwaltungsstraf- und Sozialversicherungsrecht zusammengeführt werden sollen. Im Folgenden werden einige Rechtsfragen des LSD-BG mit Relevanz für AN und AG erörtert.

2. Drei Jahre Bundesverwaltungsrecht

Von Thomas Gruber / Georg Gruber

Dieser Artikel gibt einen groben Überblick über die Arbeit des BVwG der vergangenen drei Jahre, aber auch einen Ausblick auf die künftigen Herausforderungen.

3. BVwG: Kalkulationsbasiertes Ausscheiden und Beweispräklusion

Von Reinhard Grasböck

4. Verwaltungsgericht Wien: Trotz Fleiß kein Preis

Von Beatrix Lehner

5. LVwG Oberösterreich: Mit zwei Alternativen befüllte (echte) Bieterlücken sind – im Anlassfall – zwei Hauptangebote

Von Albert Oppel

6. LVwG Oberösterreich: §§ 883 ff ABGB und §§ 106 ff BVergG sind auf festgelegte Unterschriftserfordernisse bei Teilnahmeanträgen nicht anzuwenden

Von Albert Oppel

Beitrag in BKA, EuGH, Europ. Kom., Varia, Zivilgerichte | Beitrag kommentieren