VwGH zu nicht offenem Verfahren mit Einladung aller geeigneten Bieter in die 2. Stufe

Markus Theiner bespricht in ZVB 11/2011 die E 2009/04/0128 des VwGH, in der dieser – dem BVA folgend – es für unzulässig erklärt, beim nicht offenen Verfahren in der Ausschreibung die Festlegung zu treffen, alle geeigneten Bieter zur Angebotslegung in der 2. Stufe aufzufordern. Diese kritische Besprechung der E des VwGH bringt es auf den Punkt. Es ist tragisch, wie sich die Rechtsprechung teilweise bemüht, die Sachlogik auszuhebeln. Dass das soweit geht, dass sogar die EB zu § 103 der RV des BVergG als irrelevant zu erklären (BVA) kann man nur mehr als tragisch bezeichnen. Ich kann allen Lesern nur empfehlen, den Artikelvon Markus Theiner zu lesen.

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1 Antwort auf VwGH zu nicht offenem Verfahren mit Einladung aller geeigneten Bieter in die 2. Stufe

  1. Dr. Albert Oppel sagt:

    Es gibt dazu ein einschlägiges Erkenntnis des EuGH, RS C-138/08 vom 15.10.2009. Der EuGH hat darin ausgeführt, dass die Mindestzahl nur für den Fall einer hinreichenden Anzahl geeigneter Bewerber gilt (RZ 36), im Fall einer geringeren Bewerberzahl das Verfahren aber gleichwohl fortgesetzt werden darf. Das E möge auszugsweise für sich selbst sprechen:

    41 Folglich ist Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen, dass bei einer Auftragsvergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens die Zahl der zur Verhandlung zugelassenen Bewerber nicht unter drei liegen darf, vorausgesetzt, es hat sich eine hinreichende Anzahl von Unternehmern um eine Aufforderung zur Teilnahme an dem betreffenden Verfahren beworben, die unter denjenigen, die die in den Art. 24 bis 29 dieser Richtlinie vorgesehenen Anforderungen erfüllen, den für dieses Verfahren festgelegten wirtschaftlichen und technischen Voraussetzungen genügen.

    42 Wird ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben und erreicht die Zahl der geeigneten Bewerber nicht die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze, die nicht unter drei liegen darf, kann somit der öffentliche Auftraggeber das Verfahren gleichwohl fortsetzen, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert.

    (…)

    44 Demnach ist auf die dritte Frage zu antworten, dass Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 93/37 dahin auszulegen ist, dass der öffentliche Auftraggeber dann, wenn ein Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben wird und die Zahl der geeigneten Bewerber die für das betreffende Verfahren festgelegte Mindestgrenze nicht erreicht, das Verfahren gleichwohl fortsetzen kann, indem er den oder die geeigneten Bewerber zur Verhandlung über die Auftragsbedingungen auffordert.

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