Zu Mängeln der Eigenerklärung und ihrer Verbesserung

Die Judikatur zur Eigenerklärung ist wegen der Neuheit der Eigenerklärung noch gering. Eine in mehrfacher Hinsicht interessante Entscheidung hat jetzt das BVA erlassen.

BVA 16.12.2011, N/0112-BVA/10/2011-32

Sachverhalt:
In einer bestandsfesten Ausschreibung eines mehrstufigen Verhandlungsverfahrens wurde festgelegt, dass auch für Subunternehmer Eignungsnachweise zu erbringen sind. Eigenerklärungen waren vorgesehen, aber auch die Ankündigung, dass die AG vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Vorlage der Nachweise verlangen werde.

Ein Teilnahmewerber legte Eigenerklärungen auch für seine Subunternehmer vor. Die Eigenerklärungen der Subunternehmer waren teilweise mangelhaft. Es fehlten u.a. die Angabe der Befugnisse und die Zusicherung der unverzüglichen Vorlage der Nachweise.

Die AG verlangte die unverzügliche Vorlage der Nachweise. Diese konnten in der gesetzten Frist nicht nur unvollständig vorgelegt werden, eine zweite Aufforderung zur Mängelbehebung erfolgte nicht. Die Teilnahmewerberin wurde zur Angebots-legung nicht zugelassen.

Dagegen richtete sich ihr Nachprüfungsantrag. Im Nachprüfungsverfahren legte sie die noch fehlenden Nachweise vor. Diese wurden vom BVA nicht berücksichtigt. Das BVA bestätigte die Nichtzulassung.

Aus den Entscheidungsgründen:
Ob die Verwendung einer Eigenerklärung durch Subunternehmer anhand des Gesetzestextes des § 70 Abs 2 BVergG, der nur von Bewerbern und Bietern spricht, überhaupt zulässig ist, kann angesichts der Ankündigung in Pkt. 2.2.3.1 der Teilnahmeunterlagen dahinstehen, auch bei Verwendung einer Eigenerklärung alle Nachweise anzufordern. Fest steht jedenfalls, dass die Eigenerklärung der ASt nicht den Anforderungen des § 70 Abs 2 BVergG genügt, weil weder die Befugnisse angegeben noch die unverzügliche Vorlage der Nachweise zugesichert sind.

Angesichts der Festlegung in der Ausschreibung und der ausdrücklichen Befugnis, gemäß § 70 Abs 3 BVergG Nachweise von Bewerbern und Bietern zu verlangen, musste die AG aber nicht zur Verbesserung der Eigenerklärung auffordern, sondern konnte die Vorlage der in der Ausschreibung näher bezeichneten Nachweise sofort verlangen.  (…)

Da auch bei Verwendung einer Eigenerklärung die unverzügliche Vorlage von Nachweisen erwartet werden muss, hätte die Subunternehmerin bereits wesentlich früher die Ausstellung eines Registerauszuges der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft beantragen müssen (…)

Nach der Rspr. des BVA muss eine genau spezifizierte Aufforderung zur Mängelbehebung ergehen. Ist die erste Auskunft des Bewerbers unzureichend, ist der AG nicht verpflichtet, ein zweites Mal zur Verbesserung aufzufordern (…). Im Sinne der Gleichbehandlung der Bieter darf allerdings auch keine zweite Aufforderung zur Mängelbehebung ergehen (…).

Die von der ASt nachgereichten Unterlagen sind – soweit sie nach der Entscheidung über die Nichtzulassung zur Teilnahme bei der AG eingelangt sind – bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht zu berücksichtigen.

Anmerkung:
Die hier abgehandelten Probleme sind für die Vergabepraxis typisch und grundlegend: Die Vorlage sämtlicher Nachweise erfordert viel Zeit und Mühe, besonders bei Involvierung von Subunternehmern.Eigenerklärungen auch für Subunternehmer sind bestehende Praxis. So ist es auch die Tatsache, dass die Eigenerklärungen der Subunternehmer nicht immer völlig mängelfrei sind und die Vorlage von Nachweisen durch bzw. für Subunternehmer nicht immer völlig reibungslos und unverzüglich erfolgt.

Die auftretenden Probleme und die rechtlichen Lösungen werden eine nach der anderen abgehandelt und mit Judikatur belegt. Wesentlich erscheinen mir ua. folgende Aussagen:

1. Dass bei Mängeln der Eigenerklärung ein Mängelbehebungsauftrag dann obsolet ist, wenn gleich die Vorlage der Nachweise verlangt werden kann und wird.
2. Dass die Nachweise auf Aufforderung unverzüglich vorgelegt werden müssen. Das sollte zwar selbstverständlich sein, macht aber in der Vergabepraxis laufend Schwierigkeiten.
3. Dass nur ein einziges Mal zur Mängelbehebung aufgefordert werden darf. Dies ist ein Gebot der Bietergleichbehandlung und wird hier vom BVA sehr klar gesagt, allerdings nicht von allen Vergabenachprüfungsbehörden so gesehen.
4. Dass eine Nachreichung von Eignungsnachweisen im Nachprüfungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist.

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7 Antworten auf Zu Mängeln der Eigenerklärung und ihrer Verbesserung

  1. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Die Eigenerklärung ist der Praxis defacto eine Totgeburt. In den Fällen, in denen tatsächlich eine Eigenerklärung abgegeben wird, legen die Bieter meistens dennoch die Nachweise bei. Dies ist sicher nicht der Effekt, den sich der Gesetzgeber mit der Eigenerklärung erhofft hat und vielleicht ändert sich das hinkünftig noch.

    Im vorliegenden Fall hatte der Auftraggeber festgelegt, dass er von allen Bewerbern noch vor der Auswahlentscheidung alle Eignungsnachweise anfordern würde und explizit festgelegt, dass – falls die Nachweise nicht von vornherein eingereicht würden – auch für Subunternehmer eigenständige Erklärungen abzugeben sind. An sich wäre mE nach den gesetzlichen Festlegung eine Eigenerklärung für den Bieter (unter Einbeziehung der Leistungsfähigkeit der Subunternehmer) ausreichend.

    Nun legte der Antragsteller zwar eine Eigenerklärung für den Subunternehmer vor (für sich selbst lieferte er gleich die entsprechenden Nachweise), die Eigenerklärung entsprach jedoch nicht den gesetzlichen Vorgaben. Die Vorlage einer Eigenerklärung ist das Recht eines Bewerbers. Ihn trifft keinerlei Verpflichtung zur Vorlage derselben, weswegen eine Aufforderung zur Mängelbehebung durch Vorlage einer korrigierten Eigenerklärung ausscheidet. Die Vorlage einer fehlerhaften Eigenerklärung kommt somit dem Fehlen von Nachweisen gleich, weswegen die Nachforderung der Unterlagen als Verbesserungsmöglichkeit zu sehen ist und eben nicht als Abfrage der Unterlagen auf Basis einer Eigenerklärung. Eine fehlerhafte Eigenerklärung ist somit faktisch eine nicht existente Eigenerklärung! Insofern kann ich hier der ersten Schlussfolgerung der Autorin zu diesem Bescheid nicht zustimmen.

    Nun wurde der Bewerber sehr detailliert zur Verbesserung aufgefordert und kam dieser Aufforderung nicht gehörig nach. Damit hat der Auftraggeber einmal aufgefordert und den Bewerber zu Recht nicht zugelassen.

    Diese Judikatur ist absolut zutreffend. Abgesehen vom Aspekt der Bietergleichbehandlung: Es kann einem Auftraggeber nicht zugemutet werden so lange zu fragen, bis sich der Bieter erbarmt doch endlich alles vorzulegen, dass er von Anfang an hätte vorlegen müssen. Bei der Auftragserfüllung soll der Auftragnehmer ja auch nicht erst auf den x-ten Zuruf seine Leistung erbringen.

  2. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    An dem Satz „zwei Juristen, zwei Meinungen“ ist offenbar viel Wahres!

    Mit der Frage der Mängelbehebung bei fehlerhafter Eigenerklärung hat sich vor allem Schramm in ZVB 2010/133 (Einzelfragen zu Eignungsnachweisen und zur Eignungsprüfung nach der BVergG-Novelle 2009) auseinandergesetzt.

    Schramm differenziert klar zwischen dem Fehlen einer Eigenerklärung, was einer Mängelbehebung nicht zugänglich sein soll, und einer fehlerhaften Eigenerklärung. Die fehlerhafte Eigenerklärung sei wiederum zu differenzieren in so schwerwiegende Fehler, dass die vorgelegte Erklärung gar nicht als Eigenerklärung angesehen werden kann, und sonstige Fehler, die grundsätzlich einen behebbaren Mangel darstellen.

    Schramm führt ua. aus: „Nach den Erläuterungen muss eine Eigenerklärung ausreichend substantiiert sein. Ein unbehebbarer Mangel einer Eigenerklärung liegt demnach vor, wenn die Eigenerklärung auch nach Aufforderung zur Verbesserung nicht ausreichend substantiiert ist.

    Ich verstehe Schramm so, dass eine fehlerhafte Eigenerklärung grundsätzlich dadurch verbessert werden kann, dass – nach Aufforderung – eine fehlerfreie Eigenerklärung vorgelegt wird. Der Gesetzgeber hat dem Bieter mit der Eigenerklärung eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, entweder gleich die Nachweise vorzulegen oder vorerst nur eine Eigenerklärung. Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Novelle BGBl I Nr 15/2010 soll „die Vorlage von Nachweisen … – zumindest in einer ersten Phase – nicht mehr die Regel sein bzw soll die Vorlage von Nachweisen lediglich jene Bieter betreffen, die auch tatsächlich für die Zuschlagserteilung in Betracht kommen. “ Auch Fruhmann/Gölles/Pachner/Steiner, BVergG 2006, Kurzkommentar, 3. Aufl., 454, gehen mE davon aus, dass auf fehlerhafte Eigenerklärungen die bisherige Judikatur und Lehre über die Verbesserungsfähigkeit von Mängeln anzuwenden sind.

    Die Meinung von Mag. Lehner scheint mir der Intention des Gesetzgebers, wonach der Bieter die Wahl haben soll, die Nachweise erst in einem späteren Verfahrensstadium vorzulegen, zuwider zu laufen. ME sieht Mag. Lehner jeden Fehler in der Eigenerklärung als wesentlich an, und zwar mit der Konsequenz, dass der Bieter, dem ein Fehler unterläuft, damit sein Recht verwirkt hätte, die Nachweise erst dann vorzulegen, wenn er konkret für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt.

    Wie Mag.Lehner einen solchen Verwirkungstatbestand aus dem Gesetz ableitet, ist für mich noch nicht ganz nachvollziehbar. Es dürfte auch ein deutlicher Meinungsunterschied zwischen Lehner und Schramm bestehen, wenn Schramm (ZVB 2010/133) ausführt, mit der Vorlage einer (auch mangelhaften) Eigenerklärung habe der Bieter sein Wahlrecht ausgeübt, eine Eigenerklärung anstatt der Nachweise vorlegen zu wollen, während die Auffassung von Lehner dazu zu führen scheint, dass der Bieter eben dieses Wahlrecht mit der Vorlage einer solchen (mangelhaften) Eigenerklärung verwirkt.

    Man darf auf eine nähere Begründung von Mag. Lehner gespannt sein.

  3. Dr. Albert Oppel sagt:

    Bitte, liegen hier wirklich zwei verschiedene Meinungen vor? Oder wird nur jeweils ein unterschiedlicher Aspekt betont?

    Ist eine Eigenerklärung behebbar mangelhaft, so hat der AG aufzufordern. Nach den Gesetzesmaterialien hat der Bieter die Wahl, entweder eine Eigenerklärung oder die Nachweise vorzulegen. Auf Grund der Aufforderung muss er vorlegen. Und zwar, der Wahlmöglichkeit zu Folge, entweder eine einwandfreie Eigenerklärung oder die Nachweise. Die Wahl des Bieters, die Schramm betont – dass sich der Bieter für die Vorlage einer Eigenerklärung entschieden habe – ist ja jederzeit in Richtung der Vorlage der Nachweise änderbar, und zwar durch den Bieter. Im Anlassfall lagen die Umstände freilich anders, weil bestandsfeste Festlegungen der Ausschreibung im Spiel waren und der AG daher auf Grund der bestandsfesten Ausschreibung bereits die Vorlage der Nachweise verlangen konnte. Die Frage, ob er dies auch auf Grund des Gesetzes hätte verlangen können, hat sich daher im Anlassfall gar nicht gestellt.

    Die „Totgeburt“ (ich mag diesen Begriff nicht!) Eigenerklärung ist übrigens ein keinesfalls auf Österreich beschränkter „Trend“. Eine Art Eigenerklärung ist zumindest auch in Deutschland geltendes Recht. Z.B. § 6 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VOL/A: „Grundsätzlich sind Eigenerklärungen zu verlangen. Die Festlegung von anderen Nachweisen als Eigenerklärungen haben die AG in der Dokumentation zu begründen.“ Der Unterschied zur österr. Rechtslage liegt aber mE darin, dass in D grundsätzlich endgültig auf die Vorlage der Nachweise verzichtet wird. „Diese Regelungssystematik bedeutet, dass zukünftig – als gewollte Verfahrenserleichterung für die Unternehmen – Eigenerklärungen für den Eignungsnachweis regelmäßig ausreichend und darüber hinausgehende Forderungen des AG begründungspflichtig sind“ – Tomerius in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, VOL/A, § 6, RZ 18. Ob die deutsche Rechtslage für Ö ein Vorbild sein kann oder eher ein Hazardspiel im Hinblick auf ggf. inhaltlich unzutreffende Eigenerklärung und entsprechende Folgeschäden (zB ungeeignete Bieter), mag allerdings dahingestellt bleiben. Ich befürchte letzteres.

    Der derzeitige Stand der in Aussicht genommenen neuen Vergaberichtlinien deutet überhaupt in die Richtung, dass Eigenerklärungen künftig EU-weiter Standard werden dürften. Vgl. Art 57 Z 1 des Vorschlages für eine RL über die öffentliche Auftragsvergabe: „Die öff AG akzeptieren Eigenerklärungen als vorläufigen Nachweis dafür, dass Bewerber und Bieter alle nachfolgenden Bedingungen erfüllen …“

    Die Eigenerklärungen dürften uns also in der einen oder anderen Form auch künftig erhalten bleiben.

    Ich will aber noch auf etwas anderes hinweisen: Beide Autorinnen könnten mE dahingehend mißverstanden werden, als der falsche Eindruck entstünde, eine EINMALIGE genau spezifizierte Mängelbehebung sei ausreichend, eine zweite Aufforderung zur Mängelbehebung sei gar „aus Gründen der Bietergleichbehandlung“ unzulässig. Dies mag zwar im konkreten Anlassfall, den das BVA entschieden hat, zugetroffen haben, ist jedoch keinesfalls vom Anlassfall losgelöst verallgemeinerungsfähig.

    Mit gutem Grund fügen nämlich Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl., RZ 1430, bei dieser Aussage das Wort „GRUNDÄTZLICH“ ein. Es gibt Judikate, die belegen, dass mit einer bloß einmaligen Aufforderung, und mag sie noch so sorgfältig formuliert werden, nicht immer das Auslangen gefunden werden kann. So lag dem Erkenntnis des VwGH 2009/04/0203 vom 11.11.2009 eine – nicht als rechtswidrig aufgegriffene – dreimalige Aufforderung zur Mängelbehebung zu Grunde, und auch VKS Wien VKS-5962/11 vom 26.7.2011 belegt, dass eine einmalige Aufforderung unzureichend sein kann (dass der VKS eine dreimalige Aufforderung noch als unzureichend angesehen hat, ist ein anderes Thema). Die Frage, wie oft zur Mängelbehebung aufzufordern ist, wird daher mE nur jeweils im Einzelfall vor dem Hintergrund des jeweiligen konkreten Sachverhaltes beantwortbar sein, wobei der Aussage, dass bloß einmalig aufzufordern ist, jedenfalls eine gewisse grundsätzliche – durch Ausnahmen durchbrochene – Richtigkeit zukommen wird.

  4. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Den Meinungen von Dr. Oppel kann ich mich nur bedingt anschließen.

    Dr. Schramm hat, wie von mir bereits angeführt, klar darauf hingewiesen, dass der Bieter mit der Vorlage einer mangelhaften Eigenerklärung sein Wahlrecht bereits zu Gunsten der Eigenerklärung ausgeübt hat. Daher ist er zur Verbesserung der mangelhaften Eigenerklärung – soweit der Mangel verbesserungsfähig ist – aufzufordern. Dies ist und bleibt etwas anderes als eine Aufforderung zur Vorlage der Nachweise. Der Unterschied der Meinungen von Dr. Schramm und mir einerseits und Mag. Lehner andererseits kann nicht dadurch aufgelöst werden, dass undifferenziert zur Verbesserung aufgefordert wird und offen bleibt, ob eine verbesserte Eigenerklärung vorgelegt werden soll oder aber die Nachweise.

    Auch in der Frage, wie oft zur Verbesserung aufzufordern ist bzw. überhaupt aufgefordert werden darf, bestehen divergierende Judikatur und divergierende Meinungen. Auch hier ist eine Überbrückung dieser Divergenzen dahingehend, dass diese divergierenden Meinungen eigentlich alle miteinander vereinbar seien, mE nicht möglich.

    Im Anlassfall geht es um eine Entscheidung des BVA, nicht etwa des VKS Wien, und es sei daher noch einschlägige Judikatur des BVA zu dieser Frage angefügt:
    Grundlegend hat sich mit diesem Thema das BVA in 12N-2/04-55 vom 26.4.2004 befasst. Ich hebe folgende Rechtssätze aus dem RIS hervor:

    In einem offenen Verfahren muss davon ausgegangen werden, dass die Möglichkeit zur Behebung von Mängeln (in concreto: wegen offenkundiger Unvollständigkeit des Angebotes) einem Bieter nur einmal zusteht. Die erste Verbesserungsmöglichkeit erging bereits am 24. April 2003 und konnte dieser am 7. Mai 2003 nicht entsprochen werden. Somit war das Angebot schon zu diesem Zeitpunkt auszuscheiden, da es ursprünglich unvollständig war und die Mängel nicht fristgerecht behoben worden sind.

    Punkt 1.1.9.5 der Ausschreibungsgrundlagen B1 sieht ausdrücklich vor, dass nicht rechtzeitig bei der vergebenden Stelle nachgereichte Unterlagen unberücksichtigt bleiben und demzufolge den Ausschluss des Angebotes zur Folge haben. Somit wäre der Auftraggeber schon aufgrund seiner eigenen in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Bedingungen, die im Übrigen unangefochten und somit bestandskräftig geworden sind, verpflichtet gewesen, das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger auszuscheiden, zumal es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, wenn der Auftraggeber nachträglich zugunsten eines Bieters von seinen eigenen Ausschreibungsbedingungen abrückt.

    Von einer nur einmaligen Verbesserungsmöglichkeit geht auch die spätere Judikatur des BVA aus. Ich verweise zB. auf N/0030-BVA/10/2008-36 vom 21.4.2008 und N/0072-BVA/06/2007-60 vom 13.10.2006.

    Ich sehe daher keinen Anlass, von meinem vorangehenden Kommentar zu dieser Sache abzugehen.

  5. Markus Theiner sagt:

    Wenn man mit zwei Juristen auf nur zwei Meinungen kommt hat man ohnehin noch Glück.
    Ich würde hier auch gerne meine Meinung noch zusätzlich in die Diskussion einbringen, habe mich aber noch nicht wirklich auf eine festlegen können, weshalb ich mal meine Überlegungen ergebnisoffen darlege.

    Vorneweg: Obwohl das Gesetz immer von geforderten Nachweisen schreibt werde ich den Begriff „Dokumente“ verwenden. Da die Eigenerklärung selbst ja auch als – provisorischer – Nachweis gilt werden die Darstellungen sonst zu verwirrend.

    Die erste Frage ist, wann überhaupt eine Eigenerklärung vorliegt.
    Hier lässt sich mE die Definition ohne große Probleme im Gesetz finden. Das spricht von einer Erklärung der Unternehmer, „dass sie die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen können (Eigenerklärung).“
    Die Klammer am Satzende macht recht deutlich, dass der Begriff „Eigenerklärung“ die Kurzbezeichnung für die vorher verwendete Formulierung darstellt. Es ist also Wesensmerkmal der Eigenerklärung, dass nicht nur die Erfüllung der Eignungskriterien, sondern auch die Verfügbarkeit der geforderten Dokumente bestätigt wird. Werden diese Kriterien nicht erfüllt liegt gar keine Eigenerklärung vor und stellt sich daher die Frage nach der Verbesserung nicht. (Anders bei der Anforderung die Befugnisse konkret aufzuzählen, die im Gesetz erst einen Satz später auftaucht).
    Das hat auch eine gewisse Logik. Es ist ohnehin bereits ohne Eigenerklärung davon auszugehen, dass ein ungeeigneter Bieter kein Angebot legen wird. Daher etwa die gesetzliche Fiktion der Befugniserklärung, deren Parallelen zur Eigenerklärung ja auch Schramm im bereits zitierten Artikel betont hat. Erst das Versprechen die Dokumente im Bedarfsfall unverzüglich vorlegen zu können macht auch die sofortige Prüfung überflüssig.

    Aber gehen wir jetzt mal von behebbaren Mängeln an der Eigenerklärung aus. Wie ist damit umzugehen? Ich sehe im Wesentlich zwei Varianten.

    1. Variante
    Wie Schramm schreibt ist es dem Bieter überlassen, ob er seine Eignung mit der Eigenerklärung oder den geforderten Dokumenten nachweisen will. Laut Schramm legt sich der Bieter mit der Angebotslegung fest, je nachdem ob er eine – wenn auch mangelhafte – Eigenerklärung vorlegt oder eben nicht. Diese Entscheidung ist in der Folge fix. Der Auftraggeber muss daher die Behebung der Mängel an der Eigenerklärung verlangen und – konsequent zu Ende gedacht – den Bieter ausscheiden, wenn er stattdessen in dieser Phase doch die Dokumente nachreicht.
    Wenn er in späterer Folgedann die Dokumente fordert und dort Mängel bestehen gibt es wiederum eine Mängelbehebung, weil es sich um andere Mängel handelt, deren Aufklärung noch nie gefordert war.

    Zu beachten ist aber, dass nicht nur der Bieter eine Wahl hat, sondern auch der Auftraggeber ein Ermessen. Wird eine mangelhafte Eigenerklärung vorgelegt kann der Auftraggeber trotzdem die Vorlage der Dokumente fordern. Dies allerdings nicht als Mängelbehebung, sondern als „erforderliche“ Vorlage gem. § 70 Abs 3. Weshalb die Mängelbehebung wiederum erst nach (mangelhafter) Vorlage der Dokumente passiert.
    Der Mangel an der Eigenerklärung kann in diesem Fall ignoriert werden, da er – aufgrund der Vorlage der Dokumente – keine Relevanz mehr für das weitere Verfahren hat.

    Variante 2
    Obwohl die Variante 1 in sich durchaus schlüssig ist habe ich ein gewisses Problem ihre Grundannahme nachzuvollziehen. Schramm schreibt in der ZVB der Unternehmer habe sein Wahlrecht nur zu einem bestimmten Zeitpunkt. Und diese Entscheidung ist dann unverändrlich. Aus dem Gesetz kann ich das aber nicht ableiten.
    Was wäre die Alternative?
    Der Bieter hat das Wahlrecht zu jedem Zeitpunkt und wird nur insofern eingeschränkt, als der AG es ja nach dem erstmaligen Angebot jederzeit mit einem bestimmten Bieter zu tun hat, sehr wohl also auf die Vorlage der Dokumente bestehen kann, wenn er es für erforderlich hält.
    Wird also eine mangelhafte Eigenerklärung vorgelegt besteht der Mangel des Angebotes nicht in der fehlerhaften Erklärung (die ja nicht vorgelegt werden muss, sondern kann), sondern darin, dass die Eignung nicht korekt nachgewiesen wurde. Egal auf welche Weise.
    Jetzt fordert der Auftraggeber also in der Mängelbehebung zum Nachweis der Eignung auf: Entweder er lässt dem Bieter alle gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten offen – also die Korrektur der Eigenerklärung oder die Vorlage der Dokumente – oder er macht von seinem Ermessen gebrauch und fordert gleich die Dokumente.
    Da es hier nach dieser Leseart so oder so eine Mängelbehebung ist gibt es bei mangelhafter Vorlage der Dokumente auch grundsätzlich keine weitere Chance für den Bieter.

    Wird dagegen von Anfang an eine korrekte Eigenerklärung gelegt ist die Aufforderung zur Vorlage der Dokumente noch nicht Mängelbehebung. Es gibt daher bei unvollständiger Vorlage noch eine Chance.

    Zu dieser Variante würde ich eher tendieren.

  6. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Abgesehen von der praktischen Relevanz dieser Diskussion:
    Was ist denn eigentlich der Mangel? Der Bieter hat seine Eignung nachzuweisen und darf das zunächst durch eine Eigenerklärung. Jetzt ist diese nicht im Sinne des BVergG korrekt abgegeben. Das Problem ist doch gar nicht, dass die Eigenerklärung nicht passt, das Problem und auch der Mangel der dem Angebot anhaftet ist, dass die Eignung nicht entsprechend belegt wurde! Wenn der AG also den Mangel beheben will, muss er dafür sorgen, dass die Eignung nachgewiesen wird.
    ME ist eine Eigenerklärung per se nicht verbesserungsfähig. Schafft es der Bieter nicht die Eigenerklärung korrekt zu gestalten, hat er – salopp ausgedrückt – Pech gehabt. Das Gesetz determiniert, welche Angaben eine Eigenerklärung zu enthalten hat. Entspricht die Eigenerklärung dem nicht, ist sie keine Eigenerklärung, sondern eine sonstige weitere Mitteilung des Bieters. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass die Bieter das Recht haben, eine Eigenerklärung vorzulegen (arg. „können“). Die sanktionierte Verpflichtung besteht nur in Hinblick auf die Vorlage von Eignungsnachweisen. Nur zu dieser kann der Auftraggeber auch mit Ausscheidensandrohung auffordern. Anders würde es sich verhalten, wenn in den Verfahrensunterlagen eine Verpflichtung zur Vorlage einer Eigenerklärung determiniert wäre, was jedoch so im Gesetz keine Deckung findet, und diese bestandsfest werden.
    Die Bedeutung dieser Frage ist in der Praxis jedenfalls von untergeordneter Bedeutung: Ein Bieter kann auf Grund einer fehlerhaften oder gar fehlenden Eigenerklärung per se nicht ausgeschieden werden. Einen Rechtsanspruch auf Verbesserungsmöglichkeit der Eigenerklärung hätte er keinesfalls, der AG kann jederzeit die Unterlagen anfordern. Die einzige Frage ist nun, ob dies schon eine Verbesserungsmöglichkeit ist oder nicht und für die Klärung dieser Frage wird schlichtweg zu prüfen sein, ob die ursprüngliche Eigenerklärung dem BVergG entsprochen hat oder nicht.

    Im Anlassfall musste der Bieter jedenfalls damit rechnen, die Eignungsnachweise vorlegen zu müssen (vgl hierzu die entsprechende Festlegungen in den Teilnahmeunterlagen) und konnte sich keinesfalls mit einer Eigenerklärung begnügen. In Anbetracht der Bindung des AG an die Festlegung in den Verfahrensunterlagen, wäre eine Aufforderung zur Verbesserung der Eigenerklärung – abgesehen von meiner oben dargelegten Rechtsansicht – lediglich Verschwendung von Zeit und Ressourcen und würde das Vergabeverfahren unnötig verzögern.

    • Markus Theiner sagt:

      „Das Problem ist doch gar nicht, dass die Eigenerklärung nicht passt, das Problem und auch der Mangel der dem Angebot anhaftet ist, dass die Eignung nicht entsprechend belegt wurde!“

      Das entspricht im Wesentlichen meiner oben dargestellten Variante 2. Nur muss man diese Überlegung mE konsequenter Weise dann auch bei der Mängelbehebung so weiter führen.

      Die These, dass die Ausscheidenssanktion nur angedroht werden kann wenn der Auftraggeber explizit die festgelegten Dokumente fordert, wäre näher zu begründen. Auch der § 129 Abs 1 Z 7 spricht ja nur ganz allgemein von den nicht behobenen Mängeln. Der Mangel ist aber in dieser Variante eben nicht die fehlende Vorlage der Dokumente oder die mangelhafte Vorlage der Eigenerklärung, sondern der nicht korrekte Nachweise der Eignung im Allgemeinen.

      Die Aufforderung des Auftraggebers dürfte sich daher weder speziell auf die Eigenerklärung noch die Vorlage der festgelegten Dokumente beziehen, sondern wieder nur ganz allgemein auf den Nachweis der Eignung.

      Wenn der Auftraggeber zur Verbesserung des mangelhaften Eignungsnachweises auffordert könnte der Bieter also durchaus noch die Art des Nachweises wechseln. Trotz ursprünglich abgegebener (mangelhafter) Eigenerklärung die Dokumente beibringen oder umgekehrt. Immerhin steht diese Wahl ja dem Bieter frei. Dass – wie Schramm behauptet – dieses Wahlrecht mit Angebotslegung konsumiert wird und bei der Mängelbehebung nicht mehr besteht ist für mich (wie schon gesagt) aus dem Gesetz nicht wirklich abzuleiten. Folgt man diesem Ansatz trotzdem müsste man konsequenter Weise aber auch den Auftraggeber daran binden und daher überhaupt explizit die Verbesserung der Eigenerklärung fordern.

      In beiden Fällen kann der Auftraggeber mE gem. § 70 Abs 3 trotzdem gleich die Dokumente fordern. Ob das dann als Mängelbehebung zu werten ist muss bei der schrammschen Variante wohl ziemlich ausgeschlossen werden und ist bei der allgemeineren Variante zumindest fraglich.
      Womit es bei einer sofortigen Aufforderung zur Vorlage der Dokumente überhaupt nicht darauf ankäme ob die Eigenerklärung in Ordnung war oder nicht.

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