Ein neu kalkuliertes K3-Blatt

Die Bieterin soll ein „neu kalkuliertes K3-Blatt“ vorlegen. Wie ist das zu verstehen? Der VKS Wien sagt: „Aus der Sicht eines verständigen Bieters, etwa im Sinn einer geringfügigen Modifizierung.“ Der VwGH aber sagt: „Unzulässig, unabhängig davon, welchen Umfang diese Neukalkulation haben sollte.“

Sachverhalt: Es geht um Rahmenverträge für Glaserarbeiten. In der vertieften Angebotsprüfung gibt die AG der Bieterin mehrfach Gelegenheit, Aufklärungen zu geben. Schließlich fordert die AG die Bieterin auf, eine „Neukalkulation des K3-Blattes im Sinne der ÖNORM B 2061 für den Glasergesellen“ vorzulegen. Die Bieterin versteht diese Aufforderung nicht als Aufforderung zu einer geringfügigen Modifikation des K3-Blattes, sondern nimmt das wörtlich im Sinne einer Neukalkulation.
Dies sieht die AG als unzulässig an und erlässt eine Ausscheidensentscheidung. Die Bieterin stellt einen Nachprüfungsantrag beim VKS Wien. Dieser wird abgewiesen. Sie erhebt Beschwerde beim VwGH. Der VwGH hebt die Entscheidung des VKS Wien (großteils) auf.

Aus den Entscheidungsgründen des VKS Wien:

Die ASt hat (…) ausgeführt, sie sei durch das Verhalten der AG veranlasst worden, „ein neu kalkuliertes K3-Blatt“ vorzulegen. Es trifft zwar zu, dass die AG (…) die ASt zur Nachreichung folgender Unterlagen … „Neukalkulation des K3-Blattes im Sinne der ÖNORM B 2061 für Glasergesellen“ aufgefordert hat. Dies kann aber von einem verständigen Bieter keinesfalls als Aufforderung verstanden werden, seine Kalkulation, die er dem Angebot zu Grunde gelegt hat, grundlegend zu ändern. Einem einschlägig befugten, am Wirtschaftsleben teilnehmendem Bieter kann zugemutet werden, die Aufforderung als Anstoß zu einer geringfügigen Modifizierung aufgrund der in der ÖNORM B 2061 festgelegten Anforderungen an das K3-Blatt zu verstehen. So wäre etwa die Korrektur des angegebenen Wertes der direkten Lohnnebenkosten von EUR 26,90 auf den gesetzlichen Wert von EUR 26,20 aufgrund des Wegfalles des Schlechtwetterbeitrages zulässig gewesen.

Aus den Entscheidungsgründen des VwGH:

Die vertiefte Angebotsprüfung dient somit nach den genannten Bestimmungen der Überprüfung der Preise des Angebotes und nicht deren Neukalkulation, würde doch eine Neukalkulation dem Bieter die Möglichkeit eröffnen, einen ursprünglich möglicherweise unplausiblen Preis zu einem plausiblen zu machen (…). Daher war die im gegenständliche Vergabeverfahren (…) an die Beschwerdeführerin ergangene Aufforderung zur „Neukalkulation“ eines Kalkulationsblattes rechtswidrig, und zwar unabhängig davon, welchen Umfang die Neukalkulation haben sollte. Unzutreffend ist daher die Ansicht der belangten Behörde, die genannte Aufforderung sei unbedenklich, weil sie bloß als Anstoß zu einer „geringfügigen Modifizierung“ zu verstehen sei.

Anmerkung:

Das Erkenntnis des VwGH schmerzt in mehrfacher Hinsicht:

Zum einen hat die AG die Beschwerdeführerin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung offenbar wiederholt aufgefordert, ihre Kalkulation zu erklären, ohne dass dadurch die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit ihrer Kalkulation erhärtet wurde. Es hätten daher möglicher Weise auch schon die vorangegangenen Aufklärungsersuchen ausreichen und das Ausscheiden des Angebotes insoweit „halten“ müssen.

Zum anderen ist dem VwGH zumindest indirekt zu entnehmen, dass auch eine Korrektur der direkten Lohnnebenkosten um den offenbar irrtümlich hineingerechneten Schlechtwetterbeitrag unzulässig gewesen wäre. Dies ergibt sich daraus, dass laut VwGH auch eine „geringfügige Modifikation“ der Kalkulation unzulässig gewesen wäre. Damit legt der VwGH jedoch die Latte für die Behebbarkeit von Mängen sehr hoch und macht selbst nachvollziehbare geringfügige Versehen (irrtümliche Hineinrechnung des Schlechtwetterbeitrages) zu unbehebbaren Mängeln.

VwGH vom 28.2.2012, 2007/04/0218 (VKS Wien vom 18.10.2007, VKS-6080/07)

Dieser Eintrag wurde in VwG Wien, VwGH, VfGH und getagged , , , , . Permalink bookmarken.

4 Antworten auf Ein neu kalkuliertes K3-Blatt

  1. Markus Theiner sagt:

    Die Latte liegt aber zu recht so hoch. Wenn man den Bieter nachträglich das Angebot neu kalkulieren lässt hat er einen Gestaltungsspielraum nach Angebotsöffnung, was nicht sein darf.

    Wobei der VwGH hier ohnehin einen recht pragmatischen Ausweg bietet, wenn man sich seine Judikatur zum Rechenfehler ansieht.

    Der Bieter kann zwar sein Angebot nachträglich in keiner Weise mehr korrigieren, der Auftraggeber kann das aber sehr wohl.
    Voraussetzung ist aber, dass ein evidenter Erklärungsirrtum vorliegt. Der Auftraggeber muss also ohne jeden weiteren Input des Bieters erkennen können, dass ein Fehler vorliegt und wie das Angebot ohne diesen Fehler aussehen würde.
    Hier liegt mE auch keine materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung vor, da es in Wahrheit um die Ermittlung des objektiven Erklärungswert des Angebotes geht, nicht um dessen Änderung.

    Auch wenn sich die materielle Wettbewerbsstellung nicht ändert hat man natürlich das formale Problem, dass für die Mitbieter der Irrtum nicht evident ist, weil sie nicht das ganze Angebot kennen, sondern höchstens die verlesenen falschen Preise. Mit der Transparenz spießt sich diese Sache also durchaus, wobei das keine große Rolle spielt, wenn keine öffentliche Angebotsöffnung stattfindet.

    Im Gesetzeswortlaut findet sich das so freilich kaum wieder, mangelnden Pragmatismus kann man dem VwGH aber in diesem Punkt kaum vorwerfen.
    Und ich finde es auch dogmatisch deutlich leichter zu rechtfertigen als eine nachträgliche inhaltliche Änderung des Angebotes durch den Bieter – unabhängig von deren Umfang.

    Falls der Schlechtwetterzuschlag im Angebot garnicht vorgekommen ist, sondern erstmals in der Aufklärung erwähnt wurde, nützt aber die ganze Geschichte garnichts, weil dann der objektive Erklärungswert eindeutig war. Dann bleibt im Prinzip nur die Möglichkeit das Angebot wegen nicht plausibler Preisgestaltung auszuscheiden, oder eben mit dem angebotenen Preis weiter im Verfahren zu belassen. Je nach Ergebnis der Plausibilitätsprüfung. Für eine Korrektur sehe ich in dem Fall aber keinen Raum mehr.

  2. Dr. Albert Oppel sagt:

    Der „Gestaltungsspielraum“, den der Bieter hier nach Angebotsöffnung allenfalls noch haben kann, beschränkt sich selbstverständlich darauf, dass er bestehende Unklarheiten aufklären kann. Genau das sieht ja § 125 Abs. 5 BVergG vor: „… eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangen.“ Wenn nun z.B. das K3-Blatt in sich oder zu anderen Teilen des Angebotes im Widerspruch scheint, warum soll dann nicht ein „neues K3-Blatt“ Aufklärung bringen, wie der Bieter seine Kalkulation gemeint hat? Es ist m.E. ein neu erstelltes K3-Blatt nicht zwangsläufig mit einer unzulässigen Änderung der Kalkulation verbunden. Es könnte sich dabei auch um eine zulässige Aufklärung der ursprünglichen Kalkulation handeln, ohne dass diese damit geändert wird. Deswegen tue ich mir schwer, darin zu folgen, dass die Neuerstellung des K3-Blattes „in jedem Fall unzulässig“ sei. Der VKS Wien hat auch schon z.B. eine im Angebot fehlende Seite des Leistungsverzeichnisses nachbringen lassen, weil im Einzelfall nachweisbar war, dass damit keine nachträgliche Änderung des Angebotes erfolgt ist. Ob eine unzulässige Änderung – in dem Fall der Kalkulation – mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, bleibt natürlich entscheidend.

    • Markus Theiner sagt:

      Angebote sind auch im Vergabeverfahren nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen. Der Angebotsinhalt wird daher nun einmal durch den objektiven Erklärungswert des Angebotes selbst bestimmt.
      Was der Bieter anbieten wollte ist für den objektiven Erklärungswert irrelevant. Eine Aufklärung würde daher jedenfalls den objektiven Gehalt des Angebotes und damit die Wettbewerbsstellung verändern, selbst wenn der Bieter subjektiv nichts anderes anbieten will.
      Es ist auch in der Regel nachträglich nicht wirklich prüfbar ob der Bieter tatsächlich von Anfang an vorhatte so anzubieten (den angesprochenen VKS-Fall kenne ich nicht). Die „hinreichende Sicherheit“ müsste man mal definieren, bevor man sie prüfen kann. Gerade bei Mängelbehebungen wird oft mit einer ziemlichen Dreistigkeit gelogen und widerlegbar ist das selten.
      Die Transparenz und der Wettbewerb sind damit schon stark eingeschränkt, dementsprechend restriktiv wird man das handhaben müssen.
      Wenn schon aufgrund der Mängelbehebung eine Änderung des Preises möglich wäre würde auch die Regelung zu Rechenfehlern wenig Sinn ergeben. Das würde nämlich darauf hinauslaufen, dass ich den Preis immer korrigieren lassen darf (und wohl muss, wenn man es aus § 126 ableitet), wenn nicht nachvollziehbar ist was wirklich gemeint war. Objektiv nachvollziehbare (evidente) Fehler können dagegen nur unter bestimmten Umständen korrigiert werden.
      Bei § 125 Abs. 5 geht es um die Prüfung der Angemessenheit der Preise. Der Bieter hat die Möglichkeit zu erklären, wie er zu seinem Preis gekommen ist, kann sie aber nach meinem Verständnis im Zuge der Aufklärung nicht ändern um sie nachträglich doch noch plausibel zu machen.

    • Da das Ergsbnis des K3-Blattes (Bruttomittellohn) in jeder Position im Lohnanteil enthalten ist, hat eine Änderung des K3 eine komplette Kalkulationsänderung zur Folge, das kann der Bieter gar nicht verhindern. EDV-technisch hängen Bruttomittellohn und Gesamtkalkulation untrennbar zusammen.
      Auch aus meiner Sicht absolut unzulässig; könnte höchstens der Prüfer und da gilt dann wohl auch die 2-%-Fehlergrenze als Hürde.

Hinterlasse eine Antwort

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *

*

Du kannst folgende HTML-Tags benutzen: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>