Öffentlich-öffentliche Partnerschaften: EuGH zeigt die Grenzen auf, bestätigt aber die Grundsätze

Schafft der EuGH „öffentlich-öffentliche“ Partnerschaften faktisch ab, indem er die Anforderungen an sie so verschärft, dass keine Partnerschaft sie mehr erfüllt? Seit den  Schlussanträgen von Generalanwältin Trstenjak in der Sache Azienda Sanitaria Locale di Lecce“ (C-159/11 ) stand dies zu befürchten. Denn die Generalanwältin empfahl dem EuGH wesentlich strengere Regeln für „öffentlich-öffentliche Partnerschaften, als sie der EuGH in seiner Leitentscheidung Stadtreinigung Hamburg“ (C-480/06) entwickelt hatte. Am 19. Dezember hat der EuGH nun entschieden

… und gibt der Generalanwältin im Ergebnis Recht (im konkreten Fall liegt wohl keine öffentlich-öffentliche Partnerschaft vor), bestätigt aber zugleich die in Stadtreinigung Hamburg entwickelten Grundsätze und nimmt die von der Generalanwältin geforderte Verschärfung jedoch nicht vor. Im Folgenden ein erster Blick auf eine Entscheidung, die dogmatisch noch gründlich zu untersuchen sein wird:

Zum Sachverhalt:

Die lokale Gesundheitsverwaltung in Lecce beauftragt die Università del Salento, sie in Bezug auf die Erdbebensicherheit bestimmter Gebäude zu beraten.  Die Beratung soll in enger Zusammenarbeit zwischen Arbeitsgruppen durchgeführt werden, die von der Gesundheitsverwaltung und von der Universität ernannt werden. Falls erforderlich, soll die Universität hochqualifiziertes (externes) Personal zuziehen dürfen. Alle Rechte an den Forschungsergebnissen sollen bei der Gesundheitsverwaltung liegen; die Gesundheitsverwaltung soll der Universität für die Leistungen einen Betrag von EUR 200.000 (excl. MWSt) zahlen. Die Zahlung deckt lediglich die entstehenden Kosten ab, mit ihr ist kein Gewinn für die Universität verbunden.

Unter Berufung auf das Vorliegen einer „öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit“ wird der Vertrag ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens geschlossen. Die örtliche Ingenieurskammer klagt gegen diese Vorgangsweise. Der Consiglio di Stato legt dem EuGH daraufhin im Vorabentscheidungsverfahren folgende Frage vor:

‘Does [Directive 2004/18] […] preclude national legislation which permits written agreements to be entered into between two contracting authorities for the study of the seismic vulnerability of hospital structures and its evaluation in the light of national regulations on the safety of structures and in particular of strategic buildings, for a consideration not exceeding the costs incurred in the performance of the service, where the authority responsible for performance may act as an economic operator?’ (Rz 21, deutsche Übersetzung des Urteils war noch nicht verfügbar)

Der EuGH stellt klar, dass die Tatsache, dass für eine Leistung ein Entgelt vereinbart wird, das auf den Ersatz der Kosten der Leistungserbringung beschränkt ist, nicht dazu führt, dass der betreffende Vertrag aus dem Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt:

‚[…] a contract cannot fall outside the concept of public contract merely because the remuneration remains limited to reimbursement of the expenditure incurred to provide the agreed service.‘ (Rz 29)

Die Voraussetzungen für eine öffentlich-öffentliche Partnerschaft umschreibt der EuGH wie folgt:

  • Es muss sich um eine Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Einrichtungen (public entitites) handeln, die eine öffentliche Aufgabe zum Ziel hat, zu deren Durchführung alle beteiligten öffentlichen Einrichtungen verpflichtet sind (Rz 34)
  • Der Vertrag muss ausschließlich zwischen öffentlichen Einrichtungen („public entitites“) abgeschlossen worden sein, ohne dass private Wirtschaftsteilnehmer („private party“) teilnehmen
  • Kein privater Leistungserbringer („provider of services“) darf durch die öffentlich-öffentliche Partnerschaft einen gegenüber Mitbewerbern bevorzugt werden
  • Die Umsetzung der Vereinbarung darf ausschließlich durch Überlegungen und Erfordernisse getragen sein, die sich auf die Verfolgung von Zielen im öffentlichen Interesse beziehen. (Rz 35)

Im konkreten Fall betont der EuGH dass der Beratungsvertrag zu einem großen Teil die Durchführung von Aktivitäten betrifft, die gewöhnlich von Ingenieuren und Architekten durchgeführt werden und die – obwohl sie auf wissenschaftlichen Grundlagen beruhen – keine wissenschaftliche Forschung darstellen. Einen entscheidenden Unterschied zum Sachverhalt in Stadtreinigung Hamburg erkennt der EuGH daher darin, dass es sich bei der öffentlichen Aufgabe, die Gegenstand der Zusammenarbeit ist, nicht um eine öffentliche Aufgabe handelt, zu deren Durchführung sowohl die Gesundheitsbehörde, wie auch die Universität verpflichtet ist (Rz 37). Es liegt also keine gemeinsame öffentliche Aufgabe der Partner der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit vor.

Außerdem stellt der EuGH in den Raum, dass der Beratungsvertrag bestimmten privaten Unternehmen möglicherweise einen Wettbewerbsvorteil verschafft, wenn auch private Unternehmen (private service providers) von der Universität in die Durchführung des Beratungsauftrags einbezogen werden dürfen (Rz 38):

„Second, the contract at issue in the main proceedings may bring about an advantage for private undertakings if the highly qualified external collaborators to whom it permits the University to have recourse for the carrying out of certain services include private service providers.“ (Rz 38)

Der Gerichtshof überlässt es den italienischen Gerichten, das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu prüfen.

Beide Kriterien, auf die der EuGH Bezug nimmt, stammen aus dem Urteil Stadtreinigung Hamburg. Während das erste Kriterium – die „gemeinsame öffentliche Aufgabe“ noch relativ unproblematisch ist, bereitet das zweite Kriterium – „die fehlende Wettbewerbsverzerrung“ – erhebliche Schwierigkeiten. Im Urteil Stadtreinigung Hamburg wird dieses Kriterium am Rande erwähnt – der EuGH hebt hervor, dass die Stadtreinigung Hamburg eine private Müllverbrennungsanlage in einem Vergabeverfahren als Partner ermittelt hat.

Stellt man die Argumentation des EuGH in diesem Punkt dem Schlussantrag von Generalanwältin Trstenjak gegenüber, erkennt man, dass sie dieses zweite Kriterium erheblich über den in Stadtreinigung Hamburg definierten Standard ausdehnen wollte: Sie sieht die Diskriminierung nicht erst – wie der EuGH – in der möglichen Beiziehung von Wirtschaftsteilnehmern als externe Partner, sondern bereits in den Teilnehmern an der öffentlich-öffentlichen Partnerschaft selbst:

„Wie eingangs festgestellt, ist die Universität als „Wirtschaftsteilnehmer“ im Sinne von Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 aufgetreten. Deshalb hatte sie aus der Sicht des Vergaberechts dieselbe Rechtsstellung wie ein privates Unternehmen. Angesichts der Tatsache, dass die Universität diesen Auftrag erhalten hat, ohne dass eine öffentliche Ausschreibung stattgefunden hätte, ist sie im Vergleich zu jenen Ingenieur- und Architektenverbänden bessergestellt worden, die möglicherweise ebenso in der Lage gewesen wären, die fragliche Studie anzufertigen.(Rz 83)

Aus Sicht der Generalanwältin wäre eine öffentlich-öffentliche Kooperation mit der Universität nur zulässig gewesen, wenn

„die erforderlichen Verfahren zur Erforschung und Bewertung der Erdbebenanfälligkeit [von] solche[r] Komplexität waren, dass letztlich allein die besagte Universität – und auch keine andere – die Studie hätte durchführen können“ (Rz 85)

Der EuGH erwähnt diese Argumentation der Generalanwältin mit keinem Wort. Dies kann man nur so verstehen, dass er ihr in diesem äußerst weiten Verständnis von der Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer nicht folgen wollte.

Andererseits wirft die vom EuGH vorgestellte Formel zur Diskriminierung von Wirtschaftsteilnehmern (Rz 38 des Urteils, s.o.) mehr Fragen auf, als sie beantwortet: die Universität ist im vorliegenden Fall zweifellos öffentlicher Auftraggeber. Wenn sie private Wirtschaftsteilnehmer mit Leistungen beauftragt, ist sie also dem Vergaberecht unterworfen. Was will uns der EuGH damit sagen, dass er uns an diese Selbstverständlichkeit erinnert? Dass keine Diskriminierung anderer Wirtschaftsteilnehmer vorliegt, solange alle Partner der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit selbst das Vergaberecht einhalten? Oder stellt er doch eine darüber hinaus gehende Anforderung auf?

Öffentlich-öffentliche Partnerschaften bleiben also spannend. Wenn auch – ein Trost – nicht ganz so spannend, wie sie geworden wären, wenn der EuGH den Schlussanträgen der Generalanwältin gefolgt wäre. Mehr Klarheit bringt hoffentlich die für die kommenden Monate zu erwartende Überarbeitung der Vergaberichtlinien, die öffentlich-öffentliche Partnerschaften wohl ausdrücklich regeln werden.

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