OGH: Zur Kausalität beim Teilnahmekostenersatz

Die Entscheidung des OGH ist in zweierlei Hinsicht interessant. Zum einen enthält sie eine Reihe von Klarstellungen zum Kostenersatz nach § 337 Abs 1 BVergG nF , zum anderen geht sie auch auf die Frage der Kausalität zwischen dem vergaberechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers und dem Schaden durch Aufwendung von Teilnahmekosten ein.

Sachverhalt: Der Entscheidung des OGH ging der folgende, langwierige Rechtsstreit voraus: Die Klägerinnen beantragten den Zuspruch von Kosten, hilfsweise wurden  Kosten für die Aufwände im Vergabeverfahren, die ihnen durch die rechtwidrige Ausschreibungsbestimmungen der Beklagten hinsichtlich der verlangten Befugnis entstanden sind, eingeklagt. Der weit überwiegende Teil der Kosten bezog sich laut Vorbringen der Klägerinnen auf die Prüfung, welche Ansprüche den Klägerinnen insgesamt zustünden.

Gegenstand der Ausschreibung war die Räumung einer mit Abfällen gefüllten ehemaligen Kiesgrube und des kontaminierten Untergrundes sowie der Transport und die Entsorgung der geräumten Abfälle. Sowohl Bewerber- als auch Bietergemeinschaften wurden zugelassen. Hinsichtlich des Nachweises der Befugnis wurde unter anderem gefordert: „Nachweis der Befugnis ‚Baumeister‘ gemäß § 202 GewO 1994 BGBl Nr 194/1994 idgF oder gleichwertige Befugnis für die durchzuführenden Arbeiten im Sitzstaat des Unternehmens.“  Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit im Hinblick auf die Entsorgung wurde festgehalten: „Im Falle einer Verbringung zu nicht in Österreich liegenden Anlagen wird zusätzlich das Vorliegen einer gültigen Exportgenehmigung für die im gegenständlichen Projekt anfallenden Abfallfraktionen gefordert. Diese kann auch nach Ablauf der Bewerbungsfrist spätestens bis zum Tag der Angebotsabgabe nachgereicht werden.“

Die Klägerinnen hatten die Absicht, sich als Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren zu beteiligen, erhielten jedoch auf ihre Anfrage hin die Auskunft, dass bei allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft die genannte Befugnis gegeben sein müsse.  Da die Klägerinnen nicht beide über dies Befugnis verfügten, beteiligten sie sich nicht an dem Vergabeverfahren, beantragten aber die Nichtigerklärung der Auftraggeberentscheidungen, dass die Befugnis bei allen Mitgliedern der Bietergemeinschaft vorliegen müsse und dass im Falle einer Verbringung zu nicht in Österreich liegenden Anlagen das Vorliegen einer gültigen Exportgenehmigung spätestens zum Tage der Angebotsabgabe gefordert werde.

Das BVA wies die Anträge ab, der VfGH hob den Bescheid jedoch in den diese Angelegenheit betreffenden Spruchteilen wieder auf, ansonsten wies er das Begehren ab.

Im weiteren Verfahren vor dem BVA stellen die Klägerinnen die Feststellungsanträge, dass die in den Teilnahmeunterlagen enthaltenen Forderungen, dass jedes Mitglied einer Bietergemeinschaft eine Baumeisterbefugnis haben müsse und dass die Bieter spätestens zum Tag der Angebotsabgabe über eine gültige Exportgenehmigung verfügen müssen, rechtswidrig seien. Weiters beantragten sie, die Feststellung, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt worden sei.

Das BVA stellte fest, dass der Zuschlag wegen eines Verstoßes gegen das BVergG, nämlich der Forderung, dass sämtliche Bieter einer Bietergemeinschaft über die Befugnis Baumeister zu verfügen haben, der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Das darüber hinaus gehende Begehren hinsichtlich der gültigen Exportgenehmigung wurde abgewiesen, da es den Klägerinnen nach den gesetzlichen Bedingungen und der Verwaltungspraxis nicht möglich gewesen sei, die Genehmigung zu erwirken und das Notifizierungsverfahren innerhalb der Angebotsfrist abzuschließen. Diese Bestimmung der Teilnahmeunterlagen sei nicht rechtswidrig.

Rechtliche Beurteilung:

Soweit sich die Klage auf den Ersatz von Vertretungskosten nach Zuschlagserteilung bezogen hat, wies der OGH das Begehren zurück:

„Die Kosten eines auf Nichtigerklärung einer vergaberechtswidrigen Ausschreibung gerichteten Verfahrens dienen typischerweise dazu, die Ausschreibung zu beseitigen und die ausschreibende Stelle zu einer gesetzmäßigen (neuen) Ausschreibung zu verhalten. Ist evident, dass bestimmte kostenverursachende Maßnahmen in erster Linie einen anderen Zweck verfolgen als die Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens, so steht deren Geltendmachung als materiell-rechtliche Schadenersatzforderung auch nicht entgegen, dass das Ergebnis einer Maßnahme gegebenenfalls auch eine spätere Prozessführung fördern kann. […]

Werden hingegen Vertretungskosten im Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung geltend gemacht, dann handelt es sich bei den aufgelaufenen Bearbeitungs-, Teilnahme- und Vertretungskosten um Kosten zur (zwingenden) Vorbereitung der nachfolgenden Prozessführung, die den den Kostenersatz regelnden §§ 40 ff ZPO unterworfen sind; für diese Kosten steht der ordentliche Rechtsweg nicht offen und damit ist eine Klagsführung unzulässig .“ […]

„§337 Abs 3 BVergG 2006 nF lässt alternativ zu dem oben dargelegten Kostenersatzanspruch den Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses zu. In den Vorgängerbestimmungen (§ 338 Abs 1 BVergG 2006 aF und § 181 Abs 1 BVergG 2002) wurde geregelt, dass weiter gehende, jedoch nur alternativ zustehende Schadenersatzansprüche des übergangenen Bieters nach anderen Rechtsvorschriften davon nicht berührt werden. Das BVergG lässt also nur alternativ Ansprüche auf Schadenersatz nach anderen Rechtsvorschriften zu. Wie sich auch aus den Materialien zum BVergG 2002 ergibt, ist der  Anspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten im BVergG abschließend geregelt. Es besteht insoweit keine Anspruchskonkurrenz mit dem allgemeinen Schadenersatzrecht des ABGB, wie culpa in contrahendo .“

Zum Ersatz der Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren:

Dazu „ist auszuführen, dass durch die oben genannten Bestimmungen des BVergG eine Anspruchsgrundlage eigener Art geschaffen wird, weil vom Bewerber oder Bieter der Nachweis der Kausalität zwischen dem vergaberechtswidrigen Verhalten des Auftraggebers und dem Schaden durch Aufwendung von Teilnahmekosten nicht verlangt wird. Der Anspruch steht schon zu, wenn vom Bundesvergabeamt nicht festgestellt wird, dass der Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte. Liegt also ein Feststellungsbescheid über ein vergaberechtswidriges Verhalten vor, so muss der Bieter nicht beweisen, dass er ohne das rechtswidrige Vergabekriterium den Zuschlag erhalten hätte. Ist die Gegenfeststellung im Feststellungsbescheid nicht erfolgt, besteht Anspruch auf Schadenersatz (Aicher aaO, § 338 Rz 38 f; Keschmann aaO, Rz 2193).

Zu bedenken ist im vorliegenden Fall aber, dass die Klägerinnen nach den Feststellungen zwei Forderungen der Ausschreibung nicht erfüllten, aber nur hinsichtlich einer feststeht, dass sie rechtswidrig war („Baumeisterbefugnis“). Hinsichtlich der Forderung „Exportgenehmigung“ lag im erstinstanzlichen Verfahren kein Bescheid vor, der eine Rechtswidrigkeit festgestellt hätte. Mittlerweile hat der Verwaltungsgerichtshof, wie in der mündlichen Berufungsverhandlung dargelegt, die die Frage der Exportgenehmigung betreffende Beschwerde der Klägerinnen zurückgewiesen. Wenn man sich das rechtswidrige Verhalten des Beklagten (Forderung nach einer „Baumeisterbefugnis“) wegdenkt, so entfällt dadurch auch der Schaden, weil die Klägerinnen die Forderung nach der „Exportgenehmigung“ nicht erfüllen konnten. Es fehlt die Kausalität. Die Bestimmungen des BVergG sollen nach ihrem Sinn und Zweck nur jene Bewerber oder Bieter durch die oben dargelegte Beweiserleichterung begünstigen, die alle bis auf die rechtswidrigen Forderungen der Ausschreibung erfüllen können. Es ist nämlich der Nachweis schwierig zu erbringen, dass man als Mitbewerber unter Außerachtlassung der rechtswidrigen Forderungen den Zuschlag erhalten hätte. Wenn aber der Bewerber nicht alle gesetzmäßigen Forderungen der Ausschreibung erfüllt, liegt es ohne weiteres auf der Hand, dass er – aus einem anderen Grund als der Rechtswidrigkeit einer der Forderungen – nicht als Bestbieter zum Zug gekommen wäre, dass also das rechtswidrige Verhalten für den Eintritt des Schadens nicht kausal war. Erfüllt ein Bewerber oder Bieter eine gesetzmäßige Forderung einer Ausschreibung nicht, so kann er sich bei der Geltendmachung des Ersatzes der Teilnahmekosten nicht darauf berufen, dass er die Kausalität des rechtswidrigen Verhaltens des Auftraggebers nicht nachweisen muss, weil nicht feststeht, dass er wegen einer anderen, rechtswidrigen Forderung keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte.“

Kommentar: Unklar ist, ob die Prüfbefugnis des OGH in einem solchen Fall die Kausalität umfasst. Denn es obliegt dem BVA festzustellen, ob keine echte Chance auf Zuschlagserteilung bestanden hat. Im vorliegenden Fall ist eine solche Gegenfeststellung nicht beantragt worden. Der OGH selbst verweist auf die Ausführungen Aichers, dass bei Fehlen eines Gegenfeststellungsantrages ein Anspruch auf Schadenersatz besteht. Er beschränkt das Erfordernis des Fehlens eines Gegenfeststellungsantrages jedoch auf rechtswidrigen Forderungen einer Ausschreibung und behandelt das Nichterfüllen aller Ausschreibungsbedingungen als Kausalitätsfrage. Fraglich ist, ob nicht auch hier ein Gegenfeststellungsantrag zu stellen gewesen wäre, mit dem festgestellt wird, dass die Klägerinnen, weil sie nicht alle Ausschreibungsbedingungen erfüllten, keine echte Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätten.  Durch das Auferlegen der Obliegenheiten, eine Gegenfeststellung zu bewirken, wird dem Auftraggeber die Darlegungs- und „Beweislast“  für das Fehlen einer echten Chance aufgebürdet (Aicher in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 20062 § 338 Rz 39). Spannend bleibt wie weit die Obliegenheit des Auftraggebers, einen Feststellungsbescheid zu erwirken, reicht.

OGH 26.9.2012, 7 Ob 101/12x

 

 

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