Die „Antragslegitimationsjudikatur“ ist (teilweise) Geschichte! Paradigmenwechsel zu Gunsten der Bieter durch EuGH „Fastweb“?

Die „Antragslegitimationsjudikatur“ ist (teilweise) Geschichte! Paradigmenwechsel zu Gunsten der Bieter durch EuGH „Fastweb“?

Die Entwicklung der österreichischen Vergaberechts hat Auftraggebern in den letzten 10 Jahren zwei „Wohltaten“ beschert:

  1. Die Unanfechtbarkeit rechtswidriger Ausschreibungsbestimmungen nach Ablauf der (zum Teil knappen) Anfechtungsfristen („Präklusion“).
  2. Die „Antragslegitimationsjudikatur“: Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kommt einem Bieter keine Antragslegitimation in einem Nachprüfungsverfahren zu, wenn sein eigenes Angebot auszuscheiden ist (und daher eine Zuschlagserteilung an diesen Bieter ohnehin nicht in Betracht kommt, zB VwGH 2005/04/0067). Dies gilt unabhängig davon, ob der für den Zuschlag in Aussicht genommene Mitbewerber oder generell alle Angebote ebenfalls auszuscheiden sind (VwGH 2005/04/0200). Der VwGH erachtete diese Rechtsprechung durch das „Hackermüller“-Erkenntnis des EuGH aus 2003 gedeckt (C-249/01).

Diese „Antragslegitimationsjudikatur“ führt in der Praxis mitunter zu eigenartigen Ergebnissen: Sind alle Angebote auszuscheiden (zum Beispiel wegen schlicht unerfüllbaren Ausschreibungsbedingungen), so ist dies für einen Auftraggeber (nach den Maßstäben des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems) ein „Volltreffer“: Kein Bieter ist in dieser Situation legitimiert, einen Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung zu stellen. Der Auftraggeber hat die „freie Wahl“ zwischen den Angeboten. (Zur Klarstellung: Der Auftraggeber handelt natürlich rechtswidrig. Er müsste das Vergabeverfahren widerrufen und eine neue Vergabe durchführen. Dies ist für die betroffenen Bieter mit den Mitteln des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems auf Grund der beschriebenen Judikaturlinie allerdings nicht durchsetzbar!)

Seit wenigen Tagen ist klar, dass diese Antragslegitimationsjudikatur zumindest in Teilen nicht zu halten ist:

Der EuGH hatte sich in seinem Erkenntnis vom 4.7.2013 in der Rechtssache C-100/12 („Fastweb“) damit auseinanderzusetzen, dass eine italienische IT-Behörde auf Basis einer Rahmenvereinbarung mehrere Angebote für Leitungen zur Datenübertrag und für Telefondienstleistungen einholte. Der unterlegene Bieter Fastweb erhob Klage gegen die Vergabe an einen Mitbewerber, wobei dieser Mitbewerber seinerseits Widerklage erhob. Im Ergebnis stand vor der italienischen Nachprüfungsbehörde fest, dass weder das Angebot von Fastweb noch jenes des erfolgreichen Mitbewerbers alle Anforderungen erfüllt. Ähnlich wie in Österreich kam eine Klagsbefugnis nach italienischer Rechtsprechung bisher nur jenem Unternehmer zu, der „rechtmäßig am Ausschreibungsverfahren teilgenommen“ hat. Das italienische Gericht richtete daraufhin eine entsprechende Frage an den EuGH zur Vorabentscheidung.

Der EuGH grenzt den Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung von jenem ab, der „Hackermüller“ zu Grunde lag: Im Gegensatz zu „Hackermüller“ sei im vorliegenden Fall festgestellt worden, dass das für den Zuschlag ausgewählte Angebot auszuscheiden ist. Der EuGH:

Wurde eine solche Feststellung getroffen, kann die Widerklage des erfolgreichen Bieters jedoch dann nicht zur Abweisung der Klage eines Bieters führen, wenn die Ordnungsmäßigkeit des Angebots jedes dieser Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen desselben Verfahrens und aus gleichartigen Gründen in Frage gestellt wird. Denn in einem solchen Fall kann sich jeder Wettbewerber auf ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen berufen, was zu der Feststellung führen kann, dass es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen.“ (Randziffer 33)

Der EuGH kommt also zu dem Ergebnis, dass ein Nachprüfungsantrag in dieser Konstellation zulässig sein muss. Es muss inhaltlich über die Angebote des erfolgreichen Bieters und des Antragstellers entschieden werden.

Mein Fazit:

  1. In Fällen, in denen alle Angebote auszuscheiden sind (und für den Auftraggeber damit keine Möglichkeit besteht, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen), ist die Antragslegitimationsjudikatur damit wohl endgültig Geschichte! Der Antrag ist inhaltlich zu behandeln und kann zu einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen. (Diese Meinung war übrigens auch bei uns schon einmal vorherrschend, siehe z.B. BVA 26.04.2004, 12N-2/04-55.) Die Umsetzung dieser Vorgabe wird in der Praxis einige Fragen aufwerfen. (Man denke nur an den Fall, dass ein Bieter im Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bereits rechtskräftig ausgeschieden ist.)
  2. Gilt das auch für Fälle, in denen nicht alle Angebote auszuscheiden sind, sehr wohl aber jenes des Antragstellers (welcher behauptet, dass auch das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers auszuscheiden ist)? Diese Frage wird Gegenstand spannender Diskussionen sein. Jedenfalls dürften im Ausgangsfall der EuGH-Entscheidung schlussendlich nur 2 Angebote im Verfahren verblieben sein, die jeweils auszuscheiden waren. Das „Orakel aus Luxemburg“ (aka EuGH) sah – wie so oft – keine Veranlassung, über den Einzelfall hinausgehende Klarheit zu schaffen.
  3. Der EuGH handelt das Thema in knappen Worten und unter Verzicht auf schriftliche Schlussanträge der Generalanwältin ab. Dieser Fall zeigt wieder einmal auf, dass der EuGH in Fragen des vergaberechtlichen Rechtsschutzes nicht selten auf einer anderen Wellenlänge unterwegs ist, als manche nationale Instanzen. (Mich erinnert das an die – angesichts der intensiven Diskussionen in Österreich – sehr knappe Entscheidung „Koppensteiner“ zur Nichtigerklärbarkeit des Widerrufs.)
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4 Antworten auf Die „Antragslegitimationsjudikatur“ ist (teilweise) Geschichte! Paradigmenwechsel zu Gunsten der Bieter durch EuGH „Fastweb“?

  1. Karlheinz Moick sagt:

    Meiner Ansicht nach kann aus dem Urteil Fastweb nicht geschlossen werden, dass das Ergebnis auch für Fälle gilt, in denen nicht alle Angebote auszuscheiden sind.
    Gegeteiliges könnte zwar aus dem ersten Satz der (mE entscheidenden) Rdn 33 gedeutet werden, etwas mehr Klarheit ergibt sich für mich aber aus dem zweiten Satz der Rdn 33, wonach sich das berechtigte Interesse am Ausschluss des anderen Teilnehmers daraus ergibt, dass der Ausschluss des Angebots des jeweils anderen zu der Feststellung führen kann, dass es dem öffentlichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen. Daraus schließe ich, dass es dem EuGH für das berechtige Interesse darauf ankam, dass möglicherweise kein ordnungsgemäßes Angebot verbleibt (dies wurde in Deutschland bereits vor dem EuGH-Urteil Fastweb judiziert).
    Im Ergebnis hat der EuGH also meiner Ansicht nach nur für den Fall eine Aussage getroffen, dass kein ordnungsgemäßes Angebot verbleibt (interessant ist idZ die Aussendung des Verfassungsdienstes des BKA zur GZ BKA-VA.C-100/12/0001-V/7/2013).

    • Andreas Gföhler sagt:

      Deiner Ansicht ist sicherlich einiges abzugewinnen. Wie die Entscheidung (von den Vergabekontrollbehörden) tatsächlich auszulegen ist, bleibt abzuwarten. Bis dahin könne wir diskutieren (und wohl auch noch danach).
      Meiner Ansicht nach ergibt sich aus diesem letzten Halbsatz der Rdn 33 nämlich nicht, dass der EuGH nur für den Fall, dass kein ordnungsgemäßes Angebot verbleibt, urteilen wollte. Ich werte den letzten Halbsatz eher als eine Art „obiter dictum“, in dem eine mögliche Konsequenz aufgezeigt wird.
      Dieses Ergebnis ergibt sich für mich aus der englischen Sprachfassung der Entscheidung (auch wenn das nicht die Originalsprache des Verfahrens war): „In the presence of such a finding, a counterclaim filed by the successful tenderer cannot bring about the dismissal of an action for review brought by a tenderer where the validity of the bid submitted by each of the operators is challenged in the course of the same proceedings and on identical grounds. In such a situation, each competitor can claim a legitimate interest in the exclusion of the bid submitted by the other, which may lead to a finding that the contracting authority is unable to select a lawful bid.“ Die Wortfolge „which may lead to“ setzt für mich keine Verbindlichkeit voraus, sondern eben nur eine Möglichkeit.

  2. Gregor Stickler sagt:

    Ich fürchte zwar, dass wir dieses Problem durch bloße Textauslegung nicht lösen werden (da bräuchte es schon ein Vorabentscheidungsersuchen – Freiwillige vor!!) …

    … aber hier dennoch ein Versuch eines Beitrags zur Exegese von Rz 33:
    In der Originalsprache Italienisch lautet diese:
    „Orbene, dinanzi ad una simile constatazione, il ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente nell’ipotesi in cui la legittimità dell’offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici. In una situazione del genere, infatti, ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare.“
    Man könnte diese Passage (bewusst „hart am Wortlaut“) auch so übersetzen: „Also kann, vor dem Hintergrund einer solchen Feststellung, die Inzidenzbeschwerde des Zuschlagsempfängers nicht zur Abweisung der Beschwerde eines Bieters führen, in dem Fall, in dem die Ordnungsmäßigkeit des Angebots beider Anbieter im Rahmen desselben Verfahrens und aus gleichen Gründen in Frage gestellt wird. In einer derartigen Situation kann nämlich jeder der Mitbewerber ein gleichartiges rechtliches Interesse am Ausschluss des Angebots der anderen geltend machen, was den öffentlichen Auftraggeber veranlassen kann die Unmöglichkeit festzustellen, zur Wahl eines ordnungsgemäßen Angebots zu schreiten.“

    • Rita-Maria KIRSCHBAUM sagt:

      Sorry, aber die „Original“-Sprache ALLER Urteile des EUGH ist ausschließlich Französisch. Die Urteile werden nur in dieser Sprache verfasst, im Senat auf Französisch diskutiert und in dieser Version beschlossen – und danach erst in die Verfahrenssprache (die eben nur selten auch die Original-Sprache ist) und alle anderen übersetzt.

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