Antragslegitimation eines auszuscheidenden Bieters wegen „Fastweb“ bejaht

Im August wurde die Anwendbarkeit von „Fastweb“ vom BVA mit dem Argument verneint, dass es neben den Angeboten der (ausgeschiedenen) Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ja noch andere nicht ausgeschiedene Angebote gäbe, die den Zuschlag erhalten könnten (hier nachzulesen).

Es kommt aber nicht immer auf die Anzahl der abgegebenen Angebote an.

In der gegenständlichen Entscheidung hat das BVA festgehalten, dass sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden wären. Auch wenn der Auftraggeber die Angebote nicht ausgeschieden hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem der Zuschlag erteilt werden kann.

Ähnlich dem Sachverhalt der einleitend angeführten Entscheidung des BVA, wurden auch in diesem Verfahren mehrere Angebote abgegeben. Wesentlicher Unterschied war aber, dass das BVA in den widersprüchlichen und unklaren Ausschreibungsunterlagen, die geeignet waren die Bieter in die Irre zu führen, einen zwingenden Widerrufsgrund erkannte. Mangels eindeutiger Leistungsbeschreibung konnte der Auftraggeber weder Angebote mit der Begründung der Ausschreibungswidrigkeiten ausscheiden, noch das Verfahren – ohne Verletzung wesentlicher Grundsätze des Vergabeverfahrens – durch Zuschlagserteilung zu Ende führen.

Sowohl das Angebot der Antragstellerin als auch jenes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wären auszuscheiden gewesen und war die Auftraggeberin mit einem zwingenden (jedenfalls aber fakultativen) Widerrufsgrund konfrontiert. Zudem war die Angebotsprüfung noch nicht zu Ende geführt und somit nicht auszuschließen, dass eine eingehende Angebotsprüfung auch bei anderen Bietern Ausscheidensgründe zutage bringen könnte.

Diese Konstellation ist nach Ansicht des Bundesvergabeamtes mit jener in der Rechtssache C-100/12 (Fastweb) vergleichbar, ist es doch auch hier der Auftraggeberin unmöglich, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen. Es ist daher jedenfalls vom Vorliegen eines „berechtigten Interesses am Ausschluss des Angebotes des anderen“ iSd Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auszugehen, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin als gegeben erachtet wird.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es nach Ansicht des BVA nicht auf die Anzahl der abgegebenen Angebote ankommt, sondern vielmehr darauf, ob es dem Auftraggeber unter Einhaltung der vergaberechtlichen Grundsätze möglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwählen und den Zuschlag zu erteilen.

BVA 19.8.2013, N-0073-BVA-06-2013-47

Dieser Eintrag wurde in BVwG und getagged , , . Permalink bookmarken.

3 Antworten auf Antragslegitimation eines auszuscheidenden Bieters wegen „Fastweb“ bejaht

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Ich habe nicht ganz verstanden, was für das BVA hier die relevante Frage ist.

    Der Antragsteller ist trotz Ausscheidensentscheidung antragslegitimiert…
    1. wenn nur zwei Bieter vorhanden sind, die beiden auszuscheiden sind?
    2. wenn dem AG die ordnungsgemäße Auswahl eines Angebotes (nachweislich) nicht mehr möglich ist?
    3. wenn noch nicht (nachweislich) fest steht, ob die ordnungsgemäße Auswahl eines Angebotes möglich ist?
    4. immer wenn auch der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden ist?

    Ich würde die beiden bisherigen BVA Bescheide bei den Varianten 1 und 2 verorten. Oder übersehe ich überhaupt noch eine viel passendere Linie?

    • Andreas Gföhler sagt:

      Danke für Ihre interessante Fragestellung.
      Ihr Varianten 1 und 2 scheinen für mich klar. Ich ordne die gegenständliche Entscheidung unter Ihre Variante 2 ein (aus Sicht des BVA liegt sogar ein zwingender Widerrufsgrund vor, da keinem Angebot rechtskonform der Zuschlag erteilt werden kann).

      Interessant ist aus meiner Sicht, wie eine Vergabekontrollbehörde Ihre Variante 3 beurteilen würde (ich kenne keine Entscheidung, die so einen Fall behandelt). Wenn aufgrund der Aktenlage klar ist, dass
      – das Angebot des Antragstellers als auch das Angebot des präs. Zuschlagsempfängers mit einem Ausscheidungsgrund behaftet sind,
      – die Angebote anderer Mitbieter aber noch nicht (abschließend) geprüft wurden und
      – die Ausschreibungsunterlagen eine ordnungsgemäße Zuschlagserteilung grundsätzlich zulassen,
      ist dann die Antragslegitimation des Antragstellers zu bejahen? Ist dann die Ausschreibungskonformität der nicht geprüften Angebote der Mitbieter eine zu klärende Vorfrage oder geht es in Richtung Ihrer Variante 4 (und bleiben die Angebote der Mitbieter unberücksichtigt)? Spannend…

      • Markus Theiner Markus Theiner sagt:

        Das BVA führt gegenständlich auch aus, dass die Angebotsprüfung gegenständlich noch nicht beendet war und daher nicht ausgeschlossen war, „dass eine eingehende Prüfung der Angebote das Vorliegen allfälliger Ausscheidensgründe auch bei den anderen Bietern zutage bringen könnte.
        In Variante 2 wäre diese Feststellung eigentlich irrelevant, es wäre eindeutig Variante 3.

        Außerdem stellt das BVA ebenfalls in der Schlussfolgerung fest, dass sich „die Auftraggeberin mit einem zwingenden, jedenfalls aber mit einem fakultativen Widerrufsgrund konfrontiert“ sieht. Rein sprachlich klingt das fast so, als würde der fakultative Widerrufsgrund für das Ergebnis auch genügen. Das passt allerdings weder zu Variante 2 noch 3, weil ein fakultativer Widerrufsgrund nie ausschließt, dass der AG ein ordnungsgemäßes Angebot auswählen kann (sofern das BVA hier nicht die rechtmäßige Ausübung des Ermessens prüfen will, was ich eher bezweifle).
        Das würde zu Variante 4 führen. Da der AG bei Vorliegen von Widerrufsgründen nicht verpflichtet ist das Verfahren mittels Zuschlag zu beenden kann das BVA nicht ausschließen, dass bei Nichtigerklärung der ursprünglichen Entscheidung der AG widerruft, neu vergibt und damit der Antragsteller wieder eine Chance hat. Fakultative Widerrufsgründe lassen sich in solchen Konstellationen fast immer finden, diese Variante würde daher eben dazu führen, dass die sonstigen Angebote nie eine Rolle spielen und auch der Bieter mit Reihung 15 immer antragslegitimiert wäre. Was nicht besonders effizient wäre.

        Das verwirrende ist, dass das BVA diese beiden Elemente zwar anführt, sie sich aber in der Begründung für die Einschlägigkeit für Fastweb nicht mehr wieder finden. Warum also erwähnt das BVA sie überhaupt? Werden sie einfach angeführt, weil sie einen Gesamteindruck bestätigen, ohne wirklich von rechtlicher Relevanz zu sein? Eigentlich muss man davon ausgehen, weil man zur Wertung dieser Aspekte in Folge nichts findet.
        Wirklich gefestigt und eindeutig erscheint mir die Linie aber nicht.

Hinterlasse eine Antwort

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *

*

Du kannst folgende HTML-Tags benutzen: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>