VwGH stellt klar: Keine Erstreckung der Anfechtungsfrist durch Verlängerung der Angebotsfrist. (Leider keine guten Neuigkeiten für die Vergabepraxis…)

Der VKS Wien judiziert seit Jahren: Durch eine Verlängerung der Angebotsfrist (= „Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen“) wird die Frist zur Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen nicht verlängert (so zuletzt VKS-115472/13).

Der VwGH hat diese Rechtsprechung nunmehr (und entgegen leise geäußerter Andeutungen in 2008/04/0161 – siehe dazu den Blogbeitrag von Dr. Moick) in der Entscheidung 2010/04/0119 bestätigt:

In der Ausgangssache VKS – 5764/10 („Stents“) war das Ende der Angebotsfrist ursprünglich mit 20. Mai 2010 festgesetzt und sodann zunächst auf 25. Mai 2010 und schließlich – in Folge einer Anfechtung – bis 30. Juli 2010 verlängert worden.

Am 22. Juli 2010 wurde die Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen beantragt. Der VKS erachtete den Nachprüfungsantrag (in dem weder die von der Auftraggeberin vorgenommene Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen noch das neu festgesetzte Ende der Angebotsfrist bekämpft wurde) für verfristet: Da die Festlegungen der Ausschreibung innerhalb der zunächst geltenden Anfechtungsfrist (20. Mai 2010) nicht bekämpft worden seien, seien sie bestandsfest geworden und könnten mit dem nunmehr vorliegenden Nachprüfungsantrag nicht mehr angefochten werden.

Der VwGH bestätigt dies unter Verweis auf Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel:

„Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, ist eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt; diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (siehe das hg. Erkenntnis vom 29. Juni 2005, Zl. 2002/04/0180, mwH). Durch die Berichtigung wird somit die Ausschreibung nicht zur Gänze neu gefasst, sondern nur – in bestimmten Punkten – abgeändert.

Vor diesem Hintergrund ist aber nicht davon auszugehen, dass mit einer Berichtigung und einer damit verbundenen Verlängerung der Angebotsfrist die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung zur Gänze wieder beseitigt wird. Vielmehr besteht eine Anfechtungsmöglichkeit nur hinsichtlich des Inhalts der Berichtigung, die eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist gemäß § 2 Z. 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 und somit eine – eigenständige – gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt“

Eine Notwendigkeit, die Anfechtungsmöglichkeit auf Grund einer Berichtigung wieder zu eröffnen, sei auch in Hinblick auf die Zielsetzung der Spezialregelung des § 321 für die Anfechtung von Ausschreibungsunterlagen nicht zu erkennen.

Diese Entscheidung – der de lege lata nichts hinzuzufügen ist – ist aus meiner Sicht keine gute Nachricht für die Vergabepraxis:

Oftmals zeigt sich erst knapp vor Ablauf der Anfechtungsfrist, dass eine Ausschreibung berichtigt werden muss. Eine solche Berichtigung lässt sich freilich in der Regel nicht binnen Stunden „aus dem Hut zaubern“. Vielfach wurde daher als erster Schritt die Angebotsfrist verlängert und den Bietern angekündigt, dass eine Berichtigung erfolgen werde. Die dargestellte Rechtsprechung zeigt uns, dass die Bieter damit in Wahrheit in der Falle sitzen:

  • Entweder sie fechten die Ausschreibung an (was angesichts der dokumentierten Änderungsbereitschaft des Auftraggebers meist einiger Überwindung bedarf),
  • oder sie vertrauen darauf, dass die Berichtigung ihre Bedürfnisse erfüllen wird (und liefern sich damit angesichts der dann abgelaufenen Angebotsfrist der Gutmütigkeit des Auftraggebers aus).

Im Ergebnis müssen wir uns daher wahrscheinlich auf mehr Nachprüfungsverfahren einstellen.

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2 Antworten auf VwGH stellt klar: Keine Erstreckung der Anfechtungsfrist durch Verlängerung der Angebotsfrist. (Leider keine guten Neuigkeiten für die Vergabepraxis…)

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Ich würde es anders sehen.

    Die Länge der Anfechtungsfrist leitet sich unmittelbar aus der vom AG festgesetzten Angebotsfrist ab, liegt damit mittelbar auch im Gestaltungsspielraum des AG.
    Dementsprechend ist naheliegend, dass eine Verlängerung der Angebotsfrist grundsätzlich auch die Anfechtungsfrist verlängert. Der Wortlaut des Gesetzes unterscheidet ja auch nicht zwischen ursprünglicher und aktueller Angebotsfrist.
    Es ist auch im Sinne des effektiven Rechtsschutzes geboten, denn der Fehler den der AG im Zuge der Berichtigung korrigiert kann ja gerade auch die unangemessene Angebotsfrist selbst sein. Eine – vom Bieter rechtzeitig veranlasste – Berichtigung der Angebotsfrist nützt dem Bieter aber nichts und stellt ihn auch nicht klaglos, wenn er trotzdem nicht mehr Zeit zur Prüfung der Ausschreibungsunterlagen erhält.

    Meines Erachtens widerspricht das gegenständliche VwGH-Erkenntnis dieser Auslegung nicht, weil es einen Sonderfall betrifft, der sich relativ problemlos in diese Linie integrieren lässt.
    Eine bereits abgelaufene Anfechtungsfrist kann nicht verlängert werden, weshalb die Berichtigung der Angebotsfrist nur in diesem Spezialfall nicht auch auf die Anfechtungsfrist durchschlägt.
    Das ist auch mit dem Zweck der Präklusion wunderbar zu erklären. Es soll einen Punkt geben, ab dem Festlegungen außer Streit stehen. Ist dieser Punkt erreicht gibt es kein Zurück, es soll keine Durchbrechung der Präklusion durch die Hintertüre geben. Ist der Punkt allerdings noch nicht erreicht ist auch kein Grund ersichtlich, warum er nicht hinaus geschoben werden können sollte.
    Hier ginge es also nicht um die Frage ob die Anfechtungsfrist wieder auflebt, sondern ob sie sich verlängert. Die Bestandskraft würde daher verschoben, nicht aufgehoben.

    In seiner Begründung geht der VwGH jedenfalls nur auf diesen Spezialfall ein.
    Arg:
    „ist aber nicht davon auszugehen, dass […] die bereits eingetretene Bestandskraft der Ausschreibung zur Gänze wieder beseitigt wird“
    oder
    „Eine Notwendigkeit, die Anfechtungsmöglichkeit […] wieder zur Gänze zu eröffnen, ist […] nicht zu erkennen.“

    Für den im Beitrag angefürten Fall der „Bieterfalle“ würde ich dieses Erkenntnis jedenfalls nicht zwingend als einschlägig sehen. Wobei schon allein die Unsicherheit dem Bieter ein gewisses Dilemma beschert.

  2. Mag. Gregor Stickler Mag. Gregor Stickler sagt:

    Hallo – danke für deine wertvolle Ergänzung und: Ich hoffe, du hast recht!
    Ich fürchte aber, dass sich hier ein sehr formeller Blick auf die einzelne gesondert anfechtbare Entscheidung (also die fristauslösende „Ausschreibung“ im Zeitpunkt X und die ebenfalls fristauslösende „Berichtigung“ im Zeitpunkt Y) ankündigt.

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