Darum prüfe, wer sich bindet …

Gemäß § 2 Z 15 BVergG handelt es sich bei einer Bietergemeinschaft (BIEGE) um einen „Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann“.

Doch was passiert mit dem Angebot der Biege im Falle der Insolvenz eines Mitgliedes vor Zuschlagserteilung? Können die verbleibenden Mitglieder das Vergabeverfahren fortsetzen und kann auf das ursprünglich gelegte Angebot der Zuschlag erfolgen? Hat eine solche BIEGE auch eine Parteistellung? Mit diesen Fragen hatte sich der VKS Wien erst kürzlich in drei Nachprüfungsverfahren zu beschäftigen.

Den Entscheidungen lag ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Rahmenvertrages zur Durchführung von Erd- und Baumeisterarbeiten zur Instandhaltung und Sanierung des Wiener Wasserversorgungsnetzes im Preisaufschlags- und Preisnachlassverfahren nach dem Billigstbieterprinzip zu Grunde, wobei die Bestimmungen für Sektorenauftraggeber anzuwenden sind. Die Ausschreibung war gebietsweise in zehn Lose unterteilt.

Die präsumtive Billigstbieterin in den Losen 4, 6, 8 und 9 war eine BIEGE bestehend aus drei Unternehmen. Nach Versendung der Zuschlagsentscheidung – aber vor Zuschlagserteilung – wurde gegen eines der BIEGE-Mitglieder die Schließung des Unternehmens im Konkursverfahren beschlossen. Der Insolvenzverwalter gab keine Stellungnahme ab, dass das insolvente BIEGE-Mitglied weiterhin an der Erlangung des Auftrags interessiert sei.

Die Antragstellerinnen, welche jeweils nach der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an zweiter Stelle gereiht waren, brachten im Nachprüfungsverfahren vor, dass es der BIEGE an der erforderlichen Eignung fehle, da über das Vermögen eines Mitglieds der BIEGE der Konkurs eröffnet wurde und das Angebot der BIEGE daher auszuscheiden gewesen wäre. Eine Änderung der Zusammensetzung einer BIEGE sei nach Ablauf der Angebotsfrist unzulässig.

Die Auftraggeberin entgegnete, dass die Konkurseröffnung über ein Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts kein Auflösungsgrund für die Gesellschaft sei. Sie argumentierte weiters, dass „in einer Bieter-  bzw. Arbeitsgemeinschaft die Insolvenz eines Mitgliedes nicht zwingend zum Ausschluss der Gemeinschaft [führe], soweit die Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft insgesamt leistungsfähig bleibe“.

Der VKS Wien stellte fest, dass durch die Schließung des Unternehmens das insolvente BIEGE-Mitglied aus der BIEGE ausgeschieden ist. Zur BIEGE führte der VKS Wien allgemein aus, dass es sich dabei um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handle, welcher keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt. Das im Vergabeverfahren abgegebene Angebot muss daher von jedem Mitglied der BIEGE rechtskonform gefertigt werden und für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten haften alle Mitglieder solidarisch.

Durch das Ausscheiden des BIEGE-Mitglieds hat sich die Zusammensetzung der BIEGE nach Ablauf der Angebotsfrist geändert. Der VKS Wien hielt fest, dass die Zusammensetzung der BIEGE nach Ablauf der Angebotsfrist – aus welchem Grund auch immer – nicht geändert werden darf, da es sich im gegenständlichen Fall um ein offenes Verfahren handelt. Eine solche Änderung stellt eine gegen das Verhandlungsverbot verstoßende Angebotsänderung dar.

Somit kommt eine Zuschlagserteilung an die beiden verbleibenden Mitglieder der BIEGE nicht mehr in Betracht. Denn – so der VKS Wien – „eine Bietergemeinschaft bestehend aus zwei Mitgliedern hat weder ein Angebot gelegt noch wurde ein Angebot einer derartigen Bietergemeinschaft im Zuge der Angebotsöffnung verlesen“. Das Angebot der BIEGE hätte somit ausgeschieden werden müssen.

In der Entscheidung vom 24.07.2013, VKS-574061/13 trifft der VKS Wien auch Aussagen hinsichtlich der Parteistellung dieser BIEGE. Da dem Angebot der BIEGE durch das Ausscheiden eines Mitglieds nicht mehr zugeschlagen werden kann, scheidet sie als präsumtive Zuschlagsempfängerin aus. Nach der Ansicht des VKS Wien verliert sie dadurch auch ihre Parteistellung nach § 22 Abs 2 WVRG 2007. Die beiden verbleibenden Mitglieder der BIEGE haben somit auch im Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung.

VKS Wien vom 24.07.2013, VKS-489489/13

VKS Wien vom 24.07.2013, VKS-487780/13

VKS Wien vom 24.07.2013, VKS-574061/13

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