Ist die Festlegung einer maximalen Transportweite doch nicht zulässig?

In den Ausschreibungsunterlagen wurde eine maximale Transportweite für Asphalt von 80 km festgelegt – ist ein Bieter nicht in der Lage im Umkreis von max. 80 km Asphalt zu beziehen, wird das Angebot zwingend ausgeschieden. Transportweiten unter 80 km sollten – auf einen ersten Blick – im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Qualitätssicherung“ bewertet werden.

Der Sachverhalt ähnelt stark einem Fall, über den das BVwG vor kurzem entschieden hat. Das BVwG hielt sowohl das Musskriterium „Transportweite von max 80 km“ als auch das entsprechende Zuschlagskriterium „Transportweite unter 80 km“ für sachlich gerechtfertigt. Das LVwG Kärnten erklärte das Zuschlagskriterium hingegen für nichtig! Weshalb?

Auch die Argumentation der Parteien vor dem LVwG Kärnten war jener vor dem BVwG sehr ähnlich: Die ASt beanstandete, dass die Festlegung einer maximalen Transportweite nicht gerechtfertigt wäre und regionale Unternehmen bevorzugen würde. Aufgrund der untergeordneten Rolle von Asphaltarbeiten bei Brückenbauten wäre die Festlegung einer maximalen Transportweite nicht notwendig. Der AG stütze sich auf die RVS 08.12.01 (Richtlinien und Vorschriften für das Straßenwesen), die die maximale Transportweite von 80 km mit andernfalls drohenden Qualitätseinbußen begründet. Die RVS sind nach Ansicht des AG geeignete Leitlinien gemäß § 97 Abs 2 BVergG, die von Auftraggebern heranzuziehen sind.

Warum also hat das LVwG Kärnten das Zuschlagskriterium für nichtig erklärt? Die Lösung liegt in einem fast unscheinbaren Satz der Ausschreibungsunterlagen:

Während Punkt I.6.1.2 der Ausschreibung eine kilometerabhängige Punktevergabe für eine Transportweite für Asphalt unter 80 km vorsah, war in Punkt VII.4 hinsichtlich der Gewichtung der Qualitätskriterien angeführt, dass Asphalt mit 0% gewichtet ist. Folglich wurde eine Transportweite von 0 bis 80 km immer mit 0 Punkten bewertet.

Damit fehlte dem LVwG eine wesentliche Eigenschaft von Zuschlagskriterien. Mangels einer Gewichtung, wie sie für ein Zuschlagskriterium wesentlich ist, wird durch die konkrete Festlegung nur von einem Erfüllen oder Nichterfüllen einer entsprechenden Bedingung (Transportweite unter 80km) ausgegangen. Bei Nichterfüllung erfolgt aber nicht eine Bewertung mit 0 Punkten, sondern wird das Angebot ausgeschieden.

Das vom AG festgelegte Zuschlagskriterium diente daher nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots, sondern der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrages. „Es handelt sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter für die Ausführung dieses Auftrages betreffen und die daher nicht die Eigenschaft von „Zuschlagskriterien“ haben. Hätte die Auftraggeberin mit dem gegenständlichen Kriterium die beste Qualität sicherstellen wollen, so hätte sie beispielsweise eine entsprechende Bepunktung der Transportweite vornehmen müssen und dieses Kriterium entsprechend gewichten müssen.“

Da der Verpflichtung der Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien nicht Rechnung getragen wurde und das Zuschlagskriterium nicht geeignet war den Bestbieter zu ermitteln, war es für nichtig zu erklären.

LVwG Kärnten 22.7.2014, KLVwG-1787/12/2014.

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