Landesverwaltungsgericht Niederösterreich zur Vorwirkung der neuen Vergaberichtlinien

Im gegenständlichen Fall (LVwG-AV-194/002-2015, 14.4.2015, noch unveröffentlicht) hatte das Landesverwaltungsgericht zu beurteilen, ob die Vergabe von Mobilfunkdienstleistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Bekanntmachung zulässig ist.

Der Antragsteller hatte vorgebracht, dass die Voraussetzungen hierfür (Unmöglichkeit einer vorherigen globalen Preisgestaltung bzw der Festlegung vertraglicher Spezifikationen; § 30 Abs 1 Z 2 und 3 BVergG) nicht vorliegen.

Das LVwG zog bei seiner Prüfung auch die neue Vergaberichtlinie 2014/24/EU heran. Art 26 Abs 4 lit a) der RL erweitert den Anwendungsbereich des Verhandlungsverfahrens erheblich, da das Verhandlungsverfahren bereits dann zulässig ist, wenn auch nur einer der folgenden Tatbestände erfüllt ist :

  1. Die Bedürfnisse des öffentlichen Auftraggebers können nicht ohne die Anpassung bereits verfügbarer Lösungen erfüllt werden;
  2. die Aufträge umfassen konzeptionelle oder innovative Lösungen;
  3. der Auftrag kann aufgrund konkreter Umstände, die mit der Art, der Komplexität oder dem rechtlichen oder finanziellen Rahmen oder den damit einhergehenden Risiken zusammenhängen, nicht ohne vorherige Verhandlungen vergeben werden;
  4. die technischen Spezifikationen können von dem öffentlichen Auftraggeber nicht mit ausreichender Genauigkeit unter Verweis auf eine Norm, eine europäische technische Bewertung (ETA), eine gemeinsame technische Spezifikation oder technische Referenzen im Sinne des Anhangs VII Nummern 2 bis 5 der RL 2014/24 erstellt werden;

Das Landesverwaltungsgericht hält zunächst fest, dass die hier anzuwendenden Bestimmungen der Richtlinie  ausreichend konkret und bestimmt sind und daher für die Auslegung des nationalen Rechts heranzuziehen sind.

Des weiteren führt das Gericht unter Verweis auf die Rsp des EuGH (ua EuGH 08.05.2003, Rs C-14/02, Rn 45; EuGH 04.07.2006, Rs C-212/04; EuGH 13.01.2004, Rs C-453/00 Rn 32) aus, dassdie Gerichte der Mitgliedstaaten ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie es soweit wie möglich unterlassen müssen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit dieser Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde. Zur Erreichung der Harmonisierung sind die der Richtlinie zugrundeliegenden Wertungen bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der nationalen Normen auch schon vor Ablauf der in der Richtlinie bestimmten Umsetzungsfrist zu beachten (OGH vom 29.09.1998, 4 Ob 235/98 g). Die Richtlinie entfaltet somit schon vor Ende der Umsetzungsfrist eine bestimmte Vorwirkung, sodass § 30 Abs 1 BVergG im Lichte des Art. 26 der Richtlinie auszulegen und anzuwenden ist.“
Das Gericht kommt (auch aufgrund eines eingeholten Sachverständigengutachtens) schließlich zu dem Ergebnis, dass – wenngleich die Leistungen durch die AG spezifiziert beschrieben werden können – sich in vielen Teilbereichen für die AG Unsicherheitsfaktoren bei der Leistungsbestimmung ergeben, sodass ohne die Möglichkeiten des Verhandlungsverfahrens vergleichbare und kalkulierbare Angebote nur schwer bis gar nicht möglich sind. Ebenso stellt das Gericht fest, dass gegenständlich keine allgemeinen technischen Spezifikationen iSd Art 26 Abs 4 lit a) sublit iv) der RL bestehen, auf die der Auftraggeber verweisen könnte, und bejaht daher die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens.

Die Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts ist mE zu begrüßen. Auch in Deutschland hatte das OLG Düsseldorf festgehalten, dass die neue Vergaberichtlinie 2014/24 zur Auslegung des nationalen Vergaberechts heranzuziehen ist (OLG Düsseldorf 19.11.2014, Verg 30/14; Leinemann, Vorwirkungen der neuen EU-Richtlinien, VN 2015/02, 14 ff).

Ob eine Vorwirkung der Vergaberichtlinien besteht, kann nur einzelfallbezogen beurteilt werden. Dabei sind mE insbesondere folgende Aspekte zu beachten:

  • ist die betreffende Bestimmung der Richtlinie hinreichend konkret?
  • gewährt die konkrete Bestimmung der Richtlinie einen Umsetzungsspielraum, oder verlangt sie die Umsetzung? Dies ist mE in Art 26 Abs 4 RL 2014/24 der Fall (arg „die Mitgliedstaaten schreiben vor“). Außerdem erwähnt Erwägungsgrund 42 RL 2014/24 die Erfolgsquote grenzüberschreitender Angebote bei Verhandlungsverfahren, sodass eine Umsetzung auch insofern unionsrechtlich geboten erscheint. Demgegenüber besteht etwa für das Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung in Art 26 Abs 6 RL 2014 ein Umsetzungsspielraum („die Mitgliedstaaten können… vorschreiben“).
  • steht die betreffende Bestimmung des BVergG der konkreten Richtlinienbestimmung ausdrücklich entgegen (diesfalls kommt es zu keiner Vorwirkung), oder ist die Bestimmung des BVergG so weit formuliert, dass sie einer richtlinienkonformen Interpretation noch zugänglich ist? Letzteres war im gegenständlichen Sachverhalt der Fall, weil gemäß § 30 Abs 1 Z 3 BVergG ein Verhandlungsverfahren dann zulässig ist, wenn die Leistungen nicht so genau festgelegt werden können, dass der Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes im offenen oder nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung vergeben werden kann.“ Ob die Leistungen „nicht so genau festgelegt werden können“, kann bzw muss daher nunmehr im Lichte des Art 26 Abs 4 RL 2014/24 interpretiert werden.

Nicht zuletzt aufgrund der möglichen Vorwirkung ist es jedenfalls zu empfehlen, sich mit den neuen Vergaberichtlinien schon vor der Umsetzung iRd BVergG-Novelle 2016 auseinanderzusetzen.

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