Mitteilung der EK zur Anwendung der Vergaberegelungen im Zusammenhang mit der Flüchtlingskrise

Am 9.9.2015 beschloss die EK eine Mitteilung in der sie ihre Sicht hinsichtlich der Anwendung der Vergaberegelungen in der gegenwärtigen Flüchtlingssituation darlegt (KOM(2015) 454).

Die Mitteilung bezieht sich sowohl auf den gegenwärtigen wie auch den zukünftigen Rechtsrahmen (d.h. RL 2004/18/EG und RL 2014/24/EU).

Obwohl in der Mitteilung dies nicht explizit ausgeführt wird, ergibt sich klar, dass trotz der gegenwärtigen außergewöhnlichen Situation die RL grundsätzlich anzuwenden sind. Eine (Bereichs- bzw. Total)Ausnahme vom unionsrechtlichen Vergaberegime für Beschaffungen iZm der Flüchtlingssituation existiert nicht.

Die EK gliedert ihre Ausführungen einerseits nach den Vertragstypen und andererseits nach den zur Verfügung stehenden Verfahrensmöglichkeiten. Hinsichtlich der Bauaufträge erinnert die EK, dass die reine Anmietung von (existierenden) Immobilien zur Flüchtlingsunterbringung nicht den VergabeRL unterliegt. Sollten jedoch Neubauten, Renovierungs- oder Adaptierungsarbeiten für die Nutzung von Immobilien zur Flüchtlingsbeherbergung erforderlich sein, könnte dies einen Bauauftrag iSd RL darstellen (bei Überschreiten des Schwellenwertes). Betont wird, dass die Beurteilung (ob ein Bauauftrag vorliegt oder nicht) sich auf jedes funktional unabhängige Vorhaben zu beziehen hat; das Splittingverbot wird in Erinnerung gerufen. Bei Lieferaufträgen (z.B. Zelte, Container, Kleidung, Nahrung usw.) gelten die RL ab dem jeweils gültigen Schwellenwert. Hinsichtlich der Dienstleistungsaufträge (z.B. Sicherheitsdienste, Reinigungsdienste, Verpflegungsdienste usw.) weist die EK auf die fundamentalen Unterschiede zwischen den RL hin: Die RL 2004/18/EG gilt (vollständig) nur hinsichtlich der sog. prioritären Dienstleistungen (vgl. Anhang III BVergG; besonders relevant hier Landtransportdienstleistungen mit dem Bus, Reinigung), für alle übrigen Dienstleistungen (nicht-prioritäre Dienstleistungen) gilt nur ein vereinfachtes Regime (vgl. § 141 BVergG). Demgegenüber ist die RL 2014/24/EU grundsätzlich auf alle Dienstleistungen vollständig anwendbar; lediglich hinsichtlich der taxativ in Anhang XIV der RL genannten „sozialen und besonderen Dienstleistungen“ (relevant etwa Verpflegung und Gesundheitsdienste) gilt ein „Vergaberegime light“ (insbes. ex ante und ex post Bekanntmachung, freie Gestaltung des Verfahrens) ab einem erhöhten Schwellenwert von 750.000 €.

Hinsichtlich der Verfahrensmöglichkeiten weist die EK auf die Möglichkeit der Durchführung beschleunigter Verfahren  wegen Dringlichkeit hin (vgl. § 63 BVergG). Im Kontext der RL 2014/24/EU steht überdies die Möglichkeit der Durchführung eines beschleunigten offenen Verfahrens zur Verfügung (vgl. Art 27 (3) leg. cit.).

Sowohl die RL 2004/18/EG wie auch die RL 2014/24/EU sehen die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei „dringlichen, zwingenden Gründen“ vor. In diesem Zusammenhang weist die EK auf die Anwendungsvoraussetzungen dieses Sonderverfahrens hin: restriktive Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen (Beweispflicht für AG); Unvorhersehbarkeit der Situation für den Auftraggeber; Dringlichkeit, die die Einhaltung der regulären – bzw. der beschleunigten – Fristen nicht zulässt; Kausalzusammenhang zwischen unvorhersehbarem Ereignis und Dringlichkeit; unbedingte Erforderlichkeit im Sinne der Deckung eines unmittelbaren Bedarfes  für einen gewissen Überbrückungszeitraum (bis reguläre Verfahren durchgeführt werden konnten). In der aktuellen Situation geht auch die EK davon aus, dass die betreffenden öff AG nicht vorhersehen konnten, wo/wie viele Flüchtlinge zu versorgen sind, sodass dieses Tatbestandselement als – in der derzeitigen Situation – vorliegend angesehen wird.

Kritisch anzumerken ist jedoch, dass die EK die Auffassung vertritt, dass „eine direkte Vergabe des Auftrags an einen vorab ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer … ausschließlich dann möglich [ist], wenn nur ein Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen„. Hierzu ist festzuhalten, dass diese (zusätzliche) Voraussetzung nicht aus dem Text der RL (vgl. Art. 32 (2) lit. c RL 2014/24/EU und Art. 31 (1) lit c RL 2004/18/EG) ersichtlich ist.

Der Text der Mitteilung wird in Kürze von der Vergabehomepage des BKA-VD abrufbar sein.

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