EuGH zum zwingenden Abschluss eines Kooperations- oder Gesellschaftsvertrags mit Subunternehmern

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes „Holst Italia“ aus dem Jahre 1999 (Rs C-176/98, sowie bereits „Ballast Nedam Groep“ Rs C-389/92 und später auch „Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino“ Rs C-94/12) wissen wir, dass es einem Bieter in einem Vergabeverfahren gestattet sein muss, sich zum Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen. Der Charakter der zwischen dem Bieter und dem Unternehmen bestehenden Verbindung spielt nach dieser Entscheidung dabei keine Rolle.

Die Berufung auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens ist seither ein Standardvorgang in einem Vergabeprozess. Immer wieder spannend ist dabei die Frage, wie dies im Detail funktionieren soll: Was macht ein AG z.B. mit einem Bieter, der sich im Zuge eines Beratungsauftrages auf die Kapazitäten eines Schwesterunternehmens aus Großbritannien stützt? Muss der AG Referenzen von einem Beratungsteam, das z.B. in Großbritannien ansässig ist, anerkennen, wenn das Schwesterunternehmen bloß erklärt „im Auftragsfall seine Kapazitäten zur Verfügung zu stellen“. Oder gilt dies nur, wenn der Bieter auch nachweist, dass dieses Beratungsteam dann im gegenständlichen Auftrag tatsächlich eine entsprechend maßgebliche Rolle spielen wird?

Zur Aufklärung dieses Themas leistet eine neue Entscheidung des EuGH zu einem Fall aus Lettland (EuGH 14.01.2016, Rs C-234/14) einen Beitrag:

Kernpunkt dieser Entscheidung war die Frage, ob es in Einklang mit der RL 2004/18/EG steht, wenn ein Bieter durch die Ausschreibungsunterlagen verpflichtet wird, mit einem Unternehmen, auf dessen Kapazitäten er sich stützt, einen Kooperationsvertrag abzuschließen oder eine Personengesellschaft zu gründen.

In Ergänzung der genannten Rechtsprechung stellte der EuGH klar, dass es einem Bieter frei steht, die Art und Weise des Nachweises, dass ihm die erforderlichen Mittel eines Dritten „tatsächlich“ zur Verfügung stehen, sowie die Form der Rechtsbeziehung zu diesem Dritten selbst zu wählen. Die Verpflichtung eines Bieters zum Abschluss eines Kooperationsvertrages oder zur Gründung einer Personengesellschaft mit einem Unternehmen, auf dessen Kapazitäten er sich stützt, ist nach dieser Entscheidung daher nicht zulässig. Der EuGH führte dazu weiter aus, dass der AG bei seiner Prüfung bestimmte Möglichkeiten eines Nachweises durch den Bieter nicht von vornherein ausschließen darf.

Die neue EuGH-Entscheidung ist insbesondere in Hinblick darauf interessant, dass es gängige Vergabepraxis ist, einen Bieter dazu zu verpflichten, ein Unternehmen als Subunternehmer namhaft zu machen, wenn er sich auf dessen technische Leistungsfähigkeit stützt, womit implizit der Abschluss eines Werkvertrages mit diesem Subunternehmer gefordert wird.

Autoren: Gregor Stickler und Riccarda Peck

EuGH 14.01.2016, Rs C-234/14

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