LVwG Tirol zu den Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien

Ausgeschrieben wurden Baumeisterarbeiten für den Neubau des Sozialzentrums einer Gemeinde. Der Preis wurde mit 65 % bewertet, die Qualität mit 35 %. Das Qualitätskriterium wurde wiederum in vier Subqualitätskriterien aufgeteilt. Die Ausschreibungsunterlagen waren bestandsfest, angefochten wurde die Zuschlagsentscheidung.

Das LVwG kam zu dem Ergebnis, dass zwei der vier definierten Subkriterien vergaberechtswidrig sind und einer gesetzeskonformen Angebotsbewertung entgegenstehen: Zum Subkriterium „Verlängerung der Gewährleistung“: Die Ausschreibungsunterlagen sahen vor, dass für jeden zusätzlichen Monat über die in den Vertragsbedingungen angeführten Gewährleistungsfristen, ein Punkt vergeben wird. Insgesamt können maximal 30 Punkte (entspricht 30 Monaten) erreicht werden. Diese Formulierung sei vergaberechtswidrig und bieterdiskriminierend, da es dem Bieter aufgrund der Begrenzung der Gewährleistungsverlängerung auf 30 Monate nicht möglich sei, bei diesem Subkriterium ein Bestangebot zu unterbreiten. Der Antragsteller hatte eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um 31 Monate (und somit einen Monat mehr als alle anderen Bieter) angeboten. Sein Angebot hätte daher richtigerweise auch besser bewertet werden müssen. Es widerspreche dem Grundsatz des Bestbieterprinzips, eine Qualitätsbegrenzung nach oben hin vorzunehmen.

Zum Subkriterium „Fachgespräch mit dem Schlüsselpersonal“: Nach den Ausschreibungsunterlagen wird dieses Subkriterium kommissionell bewertet, wobei in einem Hearing insgesamt zehn technische Fragen an das Schlüsselpersonal gestellt werden. Dieses Hearing dauert für jedes Unternehmen eine halbe Stunde. Festgelegt war weiters, dass, sollten während der halben Stunde nicht alle Fragen gestellt oder beantwortet werden können, diese Fragen/Antworten bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden können. Das LVwG führt aus, dass diese Formulierung dem Auftraggeber ermögliche, durch bewusstes oder unbewusstes in die Länge ziehen einzelner Fragen dem Bieter die Gelegenheit zu nehmen, eine bestmögliche Bewertung zu erlangen. Daher sei eine Bieterungleichbehandlung ermöglicht worden, welche einer gesetzeskonformen Angebotsbewertung entgegenstehe. Ob eine Ungleichbehandlung tatsächlich erfolgte, wurde allerdings nicht festgestellt.

Hinsichtlich der Bewertung des Fachgesprächs hielt das LVwG weiters fest, dass sich der Auftraggeber weitgehend nicht an das in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Frageschema bzw an die Bewertungstabelle gehalten hatte.

Die Ausschreibungsunterlagen wurden gegenständlich nicht bekämpft, sodass das Zuschlagsschema auch dann der Angebotsbewertung zugrunde zu legen ist, wenn es sich als rechtwidrig erweist. Das LVwG führt allerdings aus, dass diese Bestandsfestigkeit der Zuschlagskriterien ihre Grenze dort findet, wo eine Bestbieterermittlung nicht mehr möglich ist bzw eine gesetzeskonforme Angebotsbewertung nicht mehr möglich ist, sodass die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärt wurde.

Die Entscheidung des LVwG steht in einem Spannungsverhältnis zur Judikatur des VwGH zur Präklusion von Ausschreibungsunterlagen; nach der Rsp des VwGH kann sogar der Entfall der verbalen Begründungspflicht präkludieren (vgl 2007/04/0018 und 2011/04/0133). Die Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien sind nach der Rsp des VwGH erst dann erreicht, wenn eine Bestbieterermittlung überhaupt nicht möglich ist (VwGH 2004/04/0237: Festlegung des Bestbieterprinzips ohne Zuschlagskriterien). Mit der Anforderung des Gerichtes, dass ein bestandsfestes Zuschlagsschema auch eine BVergG-konforme Angebotsbewertung ermöglichen muss, wird dem Institut der Präklusion und damit der Rechtssicherheit jegliche Bedeutung genommen.

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums der Verlängerung der Gewährleistung ist weiters zu beachten, dass es im Ermessen des Auftraggebers liegt, welche Bedeutung er den einzelnen Zuschlagskriterien einräumt; wenn daher für den Auftraggeber nur eine Verlängerung um 30 Monate interessant ist, sollte er auch das Recht haben, nur für diesen Zeitraum Punkte zu vergeben. Folgte man hingegen dem Landesverwaltungsgericht, wonach eine Qualitätsbegrenzung in den Zuschlagskriterien nach oben hin dem BVergG widerspricht, dann müsste man auch für eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist um 50 Jahre noch Punkte vergeben, selbst wenn dies keinen Mehrwert für den Auftraggeber generiert. Doch selbst wenn dieses Kriterium rechtwidrig sein sollte, ermöglicht es jedenfalls eine nachvollziehbare Bestbieterermittlung, sodass es nicht zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führen kann.

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Fachgespräch mit dem Schlüsselpersonal“ ist zu bemerken, dass es dem Auftraggeber eine Ungleichbehandlung ermöglicht; ob eine solche Ungleichbehandlung erfolgt ist, wurde jedoch nicht festgestellt, sodass auch hier die Durchbrechung der Bestandskraft des Zuschlagsschemas fraglich erscheint.

Im Hinblick auf die seit gestern (BGBl I 2016/7) geltende verpflichtende Verankerung des Bestangebotsprinzips wird die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zur Bestandskraft und Ausgestaltung von Zuschlagskriterien mit Spannung zu beobachten sein.

Autoren: Dr. Georg Zellhofer, Kristina Schneebauer, LL.M. (WU)

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2 Antworten auf LVwG Tirol zu den Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien

  1. Florian Schönthal-Guttmann sagt:

    Danke für den Beitrag!

    Weniger bedanke ich mich für die Judikaturlinie.

    Ich teile die Bedenken Dr. Zellhofers hinsichtlich der Unzulässigkeit Begrenzung des Zuschlagsbereichs. Ich erinnere dabei an ein Judikat zu Auswahlkriterien, wo ja eine Festlegung der Obergrenze (damals der Mitarbeiteranzahl) als geboten judiziert wurde (BVA 8.7.2013, N/0049-BVA/10/2013-29).
    Und was ist die Schlussfolgerung zum Hearing? Dass ein Versuch, es objektiver und transparenter zu gestalten zu noch mehr Problemen führen kann?!

    In diesem Sinne bin auch ich „neugierig“, wie es uns allen mit dem nun forcierten Bestbieterprinzip gehen wird …

    Beste Grüße,
    Schönthal-Guttmann

  2. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Nach meiner Leseart gibt es gemäß der Rechtsprechung des VwGH gar keine Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien.

    Wenn eine Bestbieterermittlung aufgrund untauglicher Zuschlagskriterien überhaupt nicht mehr möglich ist, dann sind alle Zuschlagsentscheidungen rechtswidrig und damit bleibt dem Auftraggeber nur der Widerruf.
    Aber die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ergibt sich nicht etwa aus der (besonders groben) Rechtswidrigkeit der (aus diesem Grund nicht bestandsfesten) Zuschlagskriterien, sondern im Gegenteil aus der Nichteinhaltung der bestandsfesten Zuschlagskriterien.
    Da eine Bestbieterermittlung nach den Zuschlagskriterien nicht möglich ist, kann eine erfolgreiche Bestbieterermittlung eben nie den Zuschlagskriterien entsprochen haben. Sackgasse. Bestandskraft ist da, aber ausnahmsweise für den Auftraggeber nicht vorteilhaft.

    Wenn es aber eben keine Grenze der Bestandskraft gibt erübrigt sich auch die Diskussion, wo genau diese verläuft.

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