Die Tücken der Mängelbehebung

Dem Urteil des VGW lag ein offenes Verfahren im Sektorenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages („Klebestöße und Isolierstöße im Gleisnetz der Wiener Linien an Rillen- und Vignolschienen“) im Unterschwellenbereich zugrunde. Der Zuschlag sollte nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden.

Die Ausschreibungsunterlagen sahen ua vor, dass Bieter ihrem Angebot ein KSV-Rating mit einem Wert von unter 400 vorlegen mussten. Dabei durfte das Datum der letzten Datenüberarbeitung im KSV-Auszug, gerechnet ab Ende Angebotsfrist, nicht älter als 12 Monate sein. Im Falle eines KSV-Ratings über 400 durfte das Angebot nur berücksichtigt werden, wenn eine Promesse iHv € 13.000,- beigelegt wurde.

Der Antragsteller legte fristgerecht bis zum Ende der Angebotsfrist am 18.11.2015 ein Angebot, in welchem auf den ANKÖ verwiesen wurde. Die Einsichtnahme in die Daten des ANKÖ hat ein KSV-Rating von 391 ergeben, welches jedoch auf einer Datenüberarbeitung vom 15.11.2014 beruhte und damit um 3 Tage veraltet war. Der AG hat den Antragsteller deshalb (nur) zur Vorlage eines aktuellen KSV-Ratings aufgefordert, welches vom Antragsteller zwar fristgerecht übermittelt wurde, aber einen Wert von 401 aufwies. Da der Nachreichung des Antragstellers keine Promesse beigelegt war, wurde das Angebot des AG gem § 269 BVergG ausgeschieden. Der Antragsteller bekämpfte die Ausscheidensentscheidung ua mit der Begründung, dass aus dem Verbesserungsauftrag des AG nicht zweifelsfrei erkennbar gewesen sei, welche Unterlagen dem AG konkret vorzulegen seien.

Das VGW führte hierzu aus: “In Anbetracht der grundsätzlichen Behebbarkeit des Mangels (VwGH 16.4.2010,2005/04/0253) hat die Antragstellerin ihre Möglichkeit auf Verbesserung dadurch vertan, als sie mit dem aktuellen Rating-Wert von 401 nicht auch eine Promesse nachgereicht hat. In Anwendung der Grundsätze des Vergabeverfahrens, welche auch den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter umfassen, ist ein Bieter grundsätzlich nur ein Mal zur Mängelbehebung aufzufordern (z.B. BVA 21.4.2008, N/0030-BVA/10/2008-36). Hätte die Antragsgegnerin nach ihrem Verbesserungsschreiben am 3.12.2015 wegen des nun zu hohen Ratings zur Vorlage der Promesse aufgefordert, wäre dies jedoch bereits die zweite Möglichkeit zur Verbesserung für die Antragstellerin gewesen, womit entgegen den Grundsätzen des Vergaberechts eine Ungleichbehandlung der Bieter erfolgt wäre.“ (Hervorhebungen nicht im Original)

Dem VGW ist im Ergebnis zuzustimmen, weil vom AG für den Fall, dass die Mängelbehebung ebenfalls Mängel aufweist, nicht verlangt werden kann, alle Eventualverbesserungsaufforderungen in der Verbesserungsaufforderung vorzusehen.

Ungeachtet dessen ist dem AG zu empfehlen in der Verbesserungsaufforderung den genauen Text der Ausschreibungsunterlage zu zitieren. Bietern wiederum ist zu empfehlen die Verbesserungsaufforderung nicht isoliert zu betrachten und die Nachreichung auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen prüfen.

VGW-123/074/14983/2015

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