VwGH: Prokuristen sind Geschäftsführer iSd § 68 Abs 1 BVergG

Eine Klarstellung hat der VwGH in seiner jüngsten Entscheidung getroffen, in der er festhält, dass die berufliche Zuverlässigkeitsprüfung auch Prokuristen umfasst. Begründet hat er dies im Wesentlichen wie folgt:

–          Zunächst verweist der VwGH auf Art 45 RL 2004/18/EG, wonach der Kreis der zu prüfenden natürlichen Personen sehr weit zu ziehen ist. Demnach sind „juristische und/oder natürliche Personen, gegebenenfalls auch die jeweiligen Unternehmensleiter oder jede andere Person, die befugt ist, den Bewerber oder Bieter zu vertreten, in seinem Namen Entscheidungen zu treffen oder ihn zu kontrollieren“ von der Nachweispflicht betroffen.

–          Bei der Beurteilung, ob es sich bei Prokuristen um Geschäftsführer im Sinne des § 68 Abs 1 BVergG handelt, handelt es sich um keine Einzellfallprüfung: Insbesondere ist eine typisierende Betrachtungsweise vorzunehmen, welche sowohl Auftraggebern als auch Bietern Sicherheit über den erfassten Personenkreis bietet. Wäre dies nicht der Fall, würde dem Auftraggeber ein Ermittlungsaufwand überbürdet, wonach festzustellen wäre, welche natürlichen Personen im konkreten Fall faktisch Einfluss auf die Geschäftsführung der juristischen Person haben. Dies stünde in einem Spannungsverhältnis zur effizienten Abwicklung von Vergabeverfahren.

–          Der Auftraggeber soll davor geschützt werden, ein Vertragsverhältnis mit einem Unternehmer einzugehen, der auf Grund bestimmter Umstände keine Gewähr dafür bietet, die bei einer Leistungserbringung zu beachtenden rechtlichen Vorgaben einzuhalten.

–          Weiters verweist der VwGH auf das Verbandverantwortlichkeitsgesetz. Dort wird hinsichtlich der Verantwortung eines Verbandes zwischen Straftaten von Entscheidungsträgern und Straftaten von Mitarbeitern unterschieden. Während das Fehlverhalten eines Entscheidungsträgers dem Verband unmittelbar zuzurechnen ist, bedarf die Zurechnung einer Straftat eines Mitarbeiters die Erfüllung weiterer Voraussetzungen. Die Definition des § 2 Abs 1 VbVG zählt Prokuristen zu den Entscheidungsträgern.

–          Die Formulierung des § 68 Abs 1 BVergG („in der Geschäftsführung tätig“) ist außerdem weit gefasst, wonach auch Personen umfasst sein können, welche nicht dem Organ der Geschäftsführung angehören. Unter Verweis auf § 49 UGB hält der VwGH fest, dass es durchaus dem Ziel dieser Bestimmung entspricht, wenn sämtliche Personen, die zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Unternehmens mit sich bringt, ermächtigt sind, einer näheren Zuverlässigkeitsprüfung unterzogen werden.

–          Darüber hinaus ist eine Prokura im Firmenbuch einzutragen, wodurch der Kreis für Auftraggeber erkennbar und für Unternehmer klar abgrenzbar ist.

–          Schließlich hält der VwGH fest, dass die Rechtsordnung auch in anderem Zusammenhang (etwa im ASVG) Prokuristen als in der Geschäftsführung tätige Personen ansieht.

Fazit: Prokuristen sind als Geschäftsführer iSd § 68 Abs 1 Z 1 und Z 4 BVergG anzusehen und daher von der Zuverlässigkeitsprüfung umfasst.

Im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung sind Strafregisterauszüge daher nicht nur für Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch für Prokuristen vorzulegen und zu prüfen. Dadurch steigt der administrative Aufwand sowohl auf Auftraggeber- als auch auf Bieterseite erheblich; ob dadurch die vom VwGH selbst erwähnte „effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens“ gefördert wird, sei dahingestellt.

VwGH vom 12.9.2016, Ra 2015/04/0081

 

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