Für klare Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts – ein Appell an den Gesetzgeber

Die vergaberechtlichen Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts sind von zentraler Bedeutung für die rechtskonforme Durchführung von Vergabeverfahren. Zwei Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 2014 haben das bisherige Verständnis der Auftragswertberechnung gehörig durcheinander gebracht und stellen die Vergabepraxis vor erhebliche Probleme. Die derzeitige Situation ist vor allem für Dienstleistungen unhaltbar, die in einem Zusammenhang mit einem größeren Vorhaben erbracht werden.

Der Gesetzgeber hätte es in der Hand, dieses Dilemma zu entschärfen; der aktuelle Entwurf zum Bundesvergabegesetz 2017 bringt jedoch (noch) keine Erleichterung.

1. Einleitung,  Blick auf das bisherige Verständnis

Es geht also um die Frage, nach welchen Regelungen Leistungen zu beschaffen sind, die Teil eines größeren Projekts sind, aber in jeweils getrennten Aufträgen vergeben werden. Also zB: Welche Regeln gelten für die gesonderte Vergabe eines Architekturplanungsauftrags im Wert von 90.000, wenn für das betreffende Bauvorhaben zusätzlich weitere 120.000 für Planungsleistungen in anderen Fachbereichen auszugeben sein werden und sich die Bauleistungen auf 3 Mio belaufen werden? Sind die Architekturplanungsleistungen nach den Regeln für Aufträge über EUR 90.000, nach den Regeln für Aufträge über EUR 210.000 oder gar nach den Regeln für Aufträge über EUR 3.210.000 zu vergeben?

Im Zentrum der vorliegenden Thematik steht der vergaberechtliche „Vorhabensbegriff“, der im BVergG zentral in  § 13 Abs. 1 niedergeschrieben ist. Dieser besagt, dass bei der Auftragswertberechnung der geschätzte Gesamtwert aller zum Vorhaben gehörigen Leistungen zu berücksichtigen ist.

Die traditionelle Sichtweise geht (auf Grund der Sonderregelungen in § 14 Abs 1 und § 16 BVergG) davon aus, dass zwischen Bau- und Dienstleistungen (verkürzt gesprochen) wie folgt zu differenzieren ist [Lieferleistungen werden im Folgenden der Einfachheit halber ausgespart]:

  • Bei Bauleistungen erfolgt eine Zusammenrechnung aller Lose (Baugewerke) eines „Bauvorhabens“. Das führt dazu, dass grundsätzlich alle Baugewerke nach den Regeln zu vergeben sind, die für den Gesamtwert des Bauvorhabens gelten. Zu dieser Zusammenrechnungsregel gibt es durch die gesetzlichen „Kleinlosregelungen“ 2 gewichtige Ausnahmen:
    • Die Zusammenrechnungsregel ist praktisch bedeutungslos, wenn das Bauvorhaben insgesamt im Unterschwellenbereich (USB) liegt, da hier für die Wahl des Verfahrens als geschätzter Auftragswert der Wert des einzelnen Loses gilt (§ 14 Abs 4).
    • Im Oberschwellenbereich (OSB) dürfen Lose unter EUR 1 Mio nach den Regeln des „eigenen“ Auftragswerts vergeben werden, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 20% des Wertes des gesamten Bauvorhabens nicht übersteigt (§ 14 Abs 3).
  • Bei Dienstleistungen wurde bisher ein deutlich anderer Weg beschritten: Grundsätzlich wird jede Dienstleistung gesondert betrachtet. Eine Zusammenrechnung findet aber bei „Gleichartigkeit“ (§ 16 Abs 4) statt. Die Grenzen dieser „Gleichartigkeit“ sind im Detail immer wieder Gegenstand von Diskussionen; klar ist aber, dass Leistungen zusammenzurechnen sind, die dem gleichen Fachgebiet angehören (im Wesentlichen einheitlicher Bieterkreis) und in einem sachlichen und örtlichen Zusammenhang stehen oder einem gemeinsamen Zweck dienen bzw. einer gemeinsamen Planung unterliegen. Dementsprechend ist zum Beispiel unbestritten, dass Planungsleistungen aller Planungsstufen (Vorentwurf, Entwurf, Einreichplanung etc.) für ein Bauprojekt zusammenzurechnen sind. Ob dies auch fächerübergreifend gilt (ob zB also auch Architektur- und Tragwerksplanungsleistungen zusammenzurechnen sind), ist aber schon wieder umstritten. Auch für Dienstleistungen gibt es (allerdings vergleichsweise restriktive) Kleinlosregelungen:
    • Im USB können Lose, deren geschätzter Auftragswert weniger als 50.000 Euro beträgt, im Wege der Direktvergabe vergeben werden, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 40% des Wertes aller Lose nicht übersteigt.
    • Im OSB dürfen Lose unter EUR 80.000 nach den Regeln des „eigenen“ Auftragswerts vergeben werden, sofern der kumulierte Wert der vom Auftraggeber ausgewählten Lose 20% des Wertes des kumulierten Wertes aller Lose nicht übersteigt (§ 16 Abs 5).

Diese Kleinlosregelungen für Dienstleistungen haben in der Praxis bisher keine große Bedeutung erlangt. Durch das oben geschilderte Gleichartigkeitsprinzip war eine Zusammenrechnung eher die Ausnahme; damit blieb das Bedürfnis an der Anwendung der „Gegenausnahme Kleinlosregelung“ gering.

Zweck dieser Zusammenrechnungspflichten ist vor allem die Verhinderung einer Umgehung des Vergaberechts durch „Auftragssplitting“: Es soll vermieden werden, dass eine Vergabe von „zusammengehörigen“ Leistungen in einzelnen Teilen zu vergaberechtlichen Erleichterungen (wie zB der Möglichkeit einer Direktvergabe) führt.

2. Zwei Entscheidungen des VwGH stellen die geübte Vorgangsweise in Frage

Während der Verwaltungsgerichtshof in früheren Entscheidungen dieser Linie folgte (z.B. VwGH 08.10.2010 – Jugendwohnhaus) hat er diese Vorgangsweise durch 2 Entscheidungen im Jahr 2014 gehörig in Frage gestellt:

  • In der Entscheidung des VwGH vom 23.05.2014 (2013/04/0025, NMS Salzburg) ging es um ein Bauvorhaben im Oberschwellenbereich. Strittig war ein Planungsauftrag für dieses Bauvorhaben (Planung bis zur Baueinreichung) im Wert von EUR 97.000,-, der im Weg einer Direktvergabe vergeben wurde. Der VwGH hielt fest, dass gute Gründe dafür sprechen, dass das gesamte Bauvorhaben als einheitliches Vorhaben anzusehen ist. Dies führte dazu, dass er schließlich die Zulässigkeit der Direktvergabe dieser Planungs-Dienstleistungen auf Basis der Losregelung für Bauaufträge (!) im Oberschwellenbereich beurteilte.

Nota bene: Der EuGH hat derartige Gedanken in seiner Entscheidung „Autalhalle“ vom Tisch gewischt (EuGH 15.03.2012, C-574/10 Rz 50): „Schließlich ist in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof die Frage aufgeworfen worden, ob die in Rede stehenden Architektenleistungen als Teil des Bauauftrags und nicht als eigenständiger Dienstleistungsauftrag hätten angesehen werden müssen, weil sie so sehr mit der Durchführung des Sanierungsvorhabens verknüpft seien, dass sie davon nicht getrennt werden könnten. Die Beklagte hat aber weder im Vorverfahren noch während des schriftlichen Verfahrens vor dem Gerichtshof Argumente vorgetragen, die eine solche Einstufung stützen würden. Zudem hat der konkrete Sachverhalt im vorliegenden Fall gezeigt, dass die in der vorliegenden Klage in Rede stehenden Architektendienstleistungen trennbar sind.“ Mit anderen Worten: Der EuGH hat (nur) die Verhinderung der Umgehung des Vergaberechts durch „Splitting“ im Auge.

  • In der Entscheidung Abendprogramme Salzburger Festspiele (2014/04/0022, 27.10.2014) führt der VwGH seine Linie fort: Um beurteilen zu können, ob der Druck der Abendprogramme der Salzburger Festspiele (im Wert von EUR 120.000) in einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung hätte vergeben werden können, müsse zunächst geprüft werden, ob die Druckleistungen nicht nur Teilleistungen eines größeren Vergabevorhabens (nämlich der Herstellung des Programmhefts, bestehend aus Redaktion, Erwerb von Nutzungsrechten, Graphikleistungen, Layout etc.) sind.

Der VwGH postuliert mit dieser Rechtsprechung (allerdings mit guten Argumenten auf Basis des Gesetzestextes in § 13 Abs 1 BVergG) einen „absoluten, auftragsartenübergreifenden Vorhabensbegriff“. Dies in Abkehr von der bisherigen Praxis und Rechtsprechung (auch seiner eigenen) und offenbar auch in Abkehr vom europarechtlichen Verständnis der Auftragswertberechnung (siehe dazu oben EuGH Autalhalle, aber z.B. auch die deutsche Diskussion, die zu wesentlich „kleinteiligeren“ Fragen geführt wird, wie zur Frage, unter welchen Umständen Planungsleistungen für ein Bauvorhaben zusammenzurechnen sind).

3. Das Dilemma (auch vor dem Hintergrund des Entwurfs zum BVergG 2017)

Die derzeitige Situation ist vor allem für Dienstleistungen dramatisch unklar, die in einem Zusammenhang mit einem größeren Vorhaben erbracht werden. Dies soll im Folgenden an Hand von 2 Beispielen erläutert werden:

1. Beispiel: Planungsleistung für ein Bauvorhaben:

Variante 1: Die Bauleistungen machen EUR 2 Mio und die Planungsleistungen EUR 190.000 aus.

Nach der bisherigen Rechtsansicht steht für die Vergabe der Planungsleistungen u.a. ein geladener Wettbewerb zur Verfügung.

Gehe ich hingegen mit dem VwGH davon aus, dass die gesonderte Beauftragung der Planungsleistungen als Kleinlos eines Bauauftrags zu beurteilen ist, ist die Zulässigkeit eines geladenen Wettbewerbs zweifelhaft: § 14 Abs 4 sieht explizit vor, dass die Bestimmungen für die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich anzuwenden sind; der geladene Wettbewerb steht für Bauleistungen aber nicht zu Auswahl. (Hier zeigt sich die Systemwidrigkeit der „Lösung“ des VwGH besonders plastisch.) Was bleibt also? Ein Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung? Oder die (in diesem Auftragswertbereich nur für Bauleistungen vorgesehene) Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung nach § 41a Abs 2 Z2? Oder das (für geistige Dienstleistungen eigentlich gar nicht und in diesem Auftragswertbereich nur für Bauleistungen vorgesehene) nicht offene Verfahren ohne Bekanntmachung nach § 37 Z1??

Variante 2: Die Bauleistungen machen EUR 2 Mio. und die Planungsleistungen EUR 300.000 aus.

Nach der bisherigen Rechtsansicht muss für die Vergabe der Planungsleistungen (so diese „gleichartig“ sind und nicht getrennt werden können) ein Verfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt werden.

Mit dem VwGH hingegen lässt sich zwanglos anderes argumentieren: Eine Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung für Bauaufträge (§ 41a Abs 2 Z2) oder auch eine Vergabe der Planungsleistungen in mehreren „Kleinlosen“ nach den Kleinlos-Regelungen für Bauleistungen (!). Die Aufteilung in Kleinlose ist ja gerade auch bei Zusammenrechnungspflicht (Gleichartigkeit) möglich (diese Perspektive war bisher bei Dienstleistungen angesichts der restriktiven Kleinlosregelungen bloß kein großes Thema). Diese Vorgangsweise wurde vom VwGH in der Entscheidung NMS Salzburg offensichtlich auch als zulässig betrachtet (hinsichtlich der Aufteilung in Planung bis zur Baueinreichung einerseits und Planung ab Baueinreichung andererseits). Beides erscheint im Ergebnis natürlich europarechtlich unzulässig.

Oder soll man (im Widerspruch zur NMS Salzburg-Entscheidung des VwGH) die Kleinlosregelungen für Dienstleistungen heranziehen (da es sich bei den Planungsleistungen in unserem Beispiel zwar um ein Los eines Bauauftrages handeln soll, aber Planungsleistungen wohl immer noch als Dienstleistungen zu qualifizieren sind, und um damit im Ergebnis die europarechtlichen Schwierigkeiten zu vermeiden)? Wenn ja, welche Kleinlosregelungen?

  • Soll man nur auf den Wert der Dienstleistungen abstellen (also nicht auf den Wert des Vorhabens)? Dies würde im obigen Beispiel zu sinnvollen Ergebnissen führen (lässt sich aber aus dem Gesetz nicht ableiten und widerspricht der Entscheidung des VwGH): In Variante 1 liegt der Wert der Dienstleistungen im USB und damit bliebe der geladene Wettbewerb möglich (§ 16 Abs 6). In Variante 2 kommt die OSB-Kleinlosregelung (§ 16 Abs 5) in Betracht, führt aber zu keiner Erleichterung – damit müsste ein Verfahren mit Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt werden.
  • Oder stellt man darauf ab, ob das Gesamtvorhaben im USB oder OSB liegt? In unserem Beispiel liegt das Gesamtvorhaben im USB, ich könnte also nach § 16 Abs 6 einen geladenen Wettbewerb durchführen. Läge das Gesamtvorhaben im OSB, wäre das nicht mehr möglich (hier gilt nach § 16 Abs 5 der Subschwellenwert von 80.000).

2. Beispiel: Konzeption einer Werbekampagne

Der Auftraggeber beauftragt die Konzeption einer Werbekampagne, was rund EUR 85.000 kostet; sein Gesamtbudget für die Umsetzung der Kampagne (für Werbespots, Plakatierungen etc.) beläuft sich auf EUR 2 Mio. Nach der bisherigen Rechtsansicht stehen für die Vergabe der Konzeption u.a. eine Direktvergabe, ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung oder ein geladener Wettbewerb zur Verfügung.

Gehe ich mit dem VwGH davon aus, dass die gesonderte Beauftragung der Konzeption als Los eines Dienstleistungsvorhabens zu beurteilen ist, muss ich mit der Kleinlosregelung für Dienstleistungsaufträge im Oberschwellenbereich das Auslangen finden. Leider „Fehlanzeige“, da diese Kleinlosregelung nur für Lose bis EUR 80.000 anwendbar ist. Es bleibt also (für einen EUR 85.000-Auftrag!) nur ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

Im Ergebnis wird die Direktvergabeschwelle für viele Dienstleistungen somit auf EUR 80.000 gesenkt. Die Grenze für den geladenen Wettbewerb wird in derartigen Konstellationen von EUR 209.000 auf EUR 80.000 reduziert.

Neben diesen Unklarheiten bleibt das Problem der Unschärfe und Beliebigkeit des Vorhabensbegriffs, der nach den Gesetzesmaterialien und der Rechtsprechung nach § 57 Bundeshaushaltsgesetz zu beurteilen ist. Wer kann – um 2 beliebige fiktive Beispiele zu nennen – sagen, ob das relevante „Vorhaben“

  • im bloßen Umbau einer Kälteanlage, in der schrittweisen Renovierung des betreffenden Amtsgebäudes oder in der Umsetzung eines übergeordneten Energieeffizienzprogrammes bzw.
  • im Druck des Programmhefts für „Tosca“, in der Herstellung des Programmhefts samt allen Nebenleistungen, in der Produktion und Aufführung von „Tosca“ oder gar in der Abhaltung der Salzburger Festspiele im August 2017 besteht?

Zum einen werden hier für den Auftraggeber große Spielräume eröffnet, während die richtige Wahl des Verfahrens durch den Auftraggeber aus Sicht des Bieters völlig im Dunkeln bleibt; zum anderen entfernt sich dieses nationale Verständnis (§ 57 BHG) von den Vorgaben der europäischen Vergaberichtlinien.

Ändert der aktuelle Begutachtungsentwurf des BVergG 2017 etwas an dieser Problematik? Aus meiner Sicht nein.

Es gibt zwei relevante Änderungen:

  • § 14 Abs 2 besagt (in Umsetzung der EU-Vergaberichtlinie) nunmehr, dass bei der Berechnung des geschätzten Auftragswertes von Bauaufträgen neben dem Auftragswert der Bauleistungen auch der geschätzte Gesamtwert aller für die Ausführung der Bauleistungen erforderlichen […] Dienstleistungen einzubeziehen ist, die dem Unternehmer vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Diese Regelung dient mE aus europarechtlicher Sicht der Umgehungsverhinderung: Ein AG soll es nicht in der Hand haben, den Wert eines Bauauftrages unter die Wertgrenzen zu „drücken“, in dem er dem Bauunternehmer Liefer- oder Dienstleistungen „beistellt“.  Diese Regelung ändert aber (nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn) nichts an der Frage, ob bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen neben dem Auftragswert der Dienstleistungen auch der Wert der (für das selbe Bauvorhaben anfallenden) Bauleistungen einzubeziehen ist. Ebenso bleibt die Frage unberührt, ob Dienstleistungen (unabhängig von ihrer „Gleichartigkeit“) mit anderen (Dienst-)Leistungen eines „Vorhabens“ zusammenzurechnen sind.
  • In § 16 Abs 4 wird nunmehr bei Dienstleistungen der Begriff der „Gleichartigkeit“ gestrichen. Die Bestimmung lautet nunmehr: „Besteht eine Dienstleistung aus mehreren Losen, für die jeweils ein gesonderter Auftrag vergeben wird, so ist als geschätzter Auftragswert der geschätzte Gesamtwert aller dieser Lose anzusetzen.“ Der Gesetzgeber passt sich damit dem Wording aus der Richtlinie an; die Richtlinie selbst hat in diesem Punkt keine Änderung erfahren. Damit ergibt sich mE auch keine Änderung des bisherigen europäischen Verständnisses, das auf einen funktionalen Auftragswertbegriff und damit auf den „einheitlichen Charakter“ der Dienstleistungen abgestellt hat. Ob wir das in Österreich als „Gleichartigkeit“ bezeichnen oder nicht, ist nicht wichtig.

4. Fazit / was kann der Gesetzgeber tun?

Fassen wir also noch einmal zusammen:

  • Es geht um die zentrale Frage der Auftragswertberechnung, vor allem für Dienstleistungen.
  • Der VwGH hat (allerdings mit guten Argumenten auf Basis des aktuellen Gesetzestextes) eine Situation geschaffen, die schwere Anwenderprobleme aufwirft.
  • Im Ergebnis gibt es zahlreiche Konstellationen, in denen die Anwendbarkeit von typischen Verfahren für niedrige Auftragswerte (Direktvergabe, geladener Wettbewerb etc.) nunmehr unzulässig oder zweifelhaft erscheint. Welche Regelungen im Einzelfall anwendbar sind, erscheint oft unklar.
  • Der Vergabepraktiker wird dadurch einerseits vor erhebliche Probleme gestellt. Plakativ gesprochen kann er sich aussuchen, ob er (mit allen ihm drohenden Konsequenzen) die höchstgerichtliche Rechtsprechung unangewendet lässt, oder ob er viel Geld für „große Vergabeverfahren“ über „kleine Leistungen“ ausgibt.
  • Andererseits werden erhebliche Argumentationsspielräume eröffnet. Wer sich traut, kann z.B. auf einmal rechtfertigen, dass er Dienstleistungen im Wert von EUR 900.000, die irgendwie einem größeren Bauvorhaben dienen, in einem nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung vergibt.

Das ist kein erstrebenswerter Zustand – es ist daher an den Gesetzgeber zu appellieren, hier Klarheit zu schaffen.

Anregungen an den Gesetzgeber:

  • Die beste Lösung wäre die Streichung der Wortfolge „aller der zum Vorhaben gehörigen Leistungen“ aus § 13 Abs 1 BVergG. Diese Bestimmung bringt den VwGH dazu, einen auftragsartübergreifenden Vorhabensbegriff einzuführen und ist damit „die Mutter des Problems“. Eine Streichung wäre möglich, weil dieser allumfassende Vorhabensbegriff in der EU-Vergaberichtlinie – siehe Art 5 Abs 1 – schlicht nicht vorgesehen ist und auch vom EuGH in Autalhalle (zur diesbezüglich aus meiner Sicht inhaltsgleichen alten Vergaberichtlinie) abgelehnt wurde.
  • Wenn der Gesetzgeber diesen umfassenden Vorhabensbegriff hingegen beibehalten möchte, dann möge er sich bewusst sein, dass die bestehenden Kleinlosregelungen für derartige „auftragsartenübergreifende“ Fälle – wie oben gezeigt – kaum sinnvoll anwendbar sind und zu unerwünschten Ergebnissen führen. Damit wären zumindest Klarstellungen nötig, zB zur Frage, welche Kleinlosregelungen für Dienstleistungslose von Bauvorhaben anwendbar sind, welche Verfahren dadurch ermöglicht werden etc.
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1 Antwort auf Für klare Regelungen zur Berechnung des Auftragswerts – ein Appell an den Gesetzgeber

  1. Markus Theiner Markus Theiner sagt:

    Spannend ist auch, dass ja die Abgrenzungsregeln in § 9 sich nicht auf Vorhaben beziehen, sondern nur auf Aufträge. Was ja auch logisch ist, weil Regelungsgegenstand für das Vergaberecht eben immer die Vergabe eines konkreten Auftrages ist. Die Rahmenbedingungen wie etwa das Vorhaben zu dem dieser Auftrag gehört, können für die Beurteilung relevant sein, aber Beurteilungsgegenstand muss trotzdem immer der einzelne Auftrag sein – nicht das Vorhaben.

    Das heißt aber es gibt keinerlei rechtliche Grundlage dafür, dass ein Auftrag der zu 100% aus Dienstleistungen besteht und gesondert vergeben wird als Bauleistung zu behandeln wäre, nur weil es ein übergeordnetes Vorhaben gibt in dem eben auch andere Arten von Leistungen vergeben werden. Auch die allgemeinen Bestimmungen in § 13 bieten dafür keine Grundlage, weil die lediglich regeln, dass bei der Berechnung des Auftragswertes für den jeweils einzelnen Auftrag der Wert des gesamten Vorhabens zu berücksichtigen ist.

    In sich wäre das sogar logisch. Ich habe einen Planungsauftrag für 50.000 und einen Bauauftrag für 300.000.
    Das heißt beim Planungsauftrag, der ja Dienstleistung ist, wende ich die §§ 13 und 16 an, rechne die Bauleistungen (da ich das Gesamtvorhaben berücksichtigen muss) in den Wert ein und komme damit auf eine DL mit einem Auftragswert von 350.000 Euro – OSW.
    Für den Bauauftrag – spätestens nach Anwendung des § 9 eindeutig eine Bauleistung – verwende ich §§ 13 und 14, rechne die DL mit rein und komme auf einen Bauauftrag mit 350.000 Euro – USW.
    Das ist aus pragmatischer Sicht alles andere als nachvollziehbar und unionsrechtlich unnötig, würde sich aber wenigstens aus dem Gesetzeswortlaut in sich recht stimmig ableiten lassen.

    Pferdefuß ist dabei aber wieder die Kleinlosregelung. Denn die bezieht sich eben doch wieder auf mehrere Lose einer Gesamtleistung (ident mit dem Vorhaben?) die offenbar insgesamt einer Leistungsart zugerechnet wird. Die wird aber von der Kleinlosregelung nicht konstitutiert, sondern vorausgesetzt.

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