ZVB 4/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die Rechtsmittelrichtlinie gewährt Bietern dann Rechtsschutz, wenn ein Interesse am Abschluss des Vertrags besteht und ein Schaden entstand oder droht.

Eine Legitimation auf Rechtsschutz (Antragslegitimation) hatte ein Bieter aber nur dann, wenn sein Angebot frei von Ausscheidungsgründen war (C-249/01, Hackermüller; VwGH 2002/04/0011). In Fällen, in denen alle Angebote auszuscheiden waren, konnte der AG daher immer den ZE willkürlich auswählen, weil keiner der anderen Bieter antragslegitimiert war.

Mit den Urteilen Fastweb (C-100/12) und PFE (C-689/13) beschränkte der EuGH diese Möglichkeit zur Willkür. Nach diesen Urteilen kamen grundsätzlich jedem Bieter – unabhängig davon, ob er Ausscheidungsgründe gesetzt hatte – eine Antragslegitimation gegen jeden Wettbewerber zu. Begründet wurde dies einerseits damit, dass damit verhindert wird, dass ein womöglich unrechtmäßiges Angebot den Zuschlag erhält. Zum anderen wurde begründet, dass – im Fall eines Ausschlusses eines der beiden Bieter und der Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens – jeder von ihnen daran teilnehmen und auf diese Weise den Auftrag erhalten kann.

Nun hat der EuGH neuerlich eine (Kehrt)Wendung vollzogen und schränkt den Rechtsschutz entgegen diesen Urteilen wieder ein. Nach dem neuen Urteil des EuGH TGB (C-355/15) kann einem rechtskräftig ausgeschiedenen Bieter der Zugang zum vergaberechtlichen Rechtsschutz verwehrt werden.

Dies führt – wie schon vor den Urteilen Fastweb und PFE – zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass der AG willkürlich ein Angebot auswählen kann, wenn alle verbliebenen Angebote auszuscheiden sind. Der Zivilrechtsweg bietet hier einen höchst unsicheren und eingeschränkten Rechtsschutz, weil er nur unter sehr engen Voraussetzungen gegen den AG gerichtet werden kann und nur dann eine Grundlage bietet, wenn der ZE ein Aliud liefert, was zusätzlich oft an Beweisproblemen scheitert.

Im Urteil ist zudem angedeutet, dass der Bieter im Anlassfall nicht rechtzeitig sämtliche Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft habe, was unrichtig ist. Es ist nicht auszuschließen, dass der EuGH bei richtiger Annahme des Sachverhalts zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Es wird bezweifelt, dass diese Einschränkung des Zugangs zum Rechtsschutz ein Fortschritt für die Effektivität des Rechtsschutzes ist.

 Johannes Schramm, Josef Aicher

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