Nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung: ein Angebot eines nicht eingeladenen Bieters ist nicht zwingend auszuscheiden!

Zur Vergabe von Baumeisterarbeiten führte eine Marktgemeinde ein nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Unter anderem wurde das (rechtlich nicht existente) Unternehmen Ing. H GmbH & Co KG (zu Handen Herrn Ing. X) zur Angebotslegung eingeladen.

Rechtlich existent hingehen sind die X Baugesellschaft mbH & Co KG sowie deren unbeschränkt haftender Gesellschafter, die X Baugesellschaft mbH. Herr Ing. X ist jeweils Geschäftsführer dieser Gesellschaften.

Die X Baugesellschaft mbH legte schließlich im bezeichneten Vergabeverfahren ein Angebot, welches durch den Auftraggeber gem § 129 Abs 1 Z 10 BVergG (Angebote von nicht aufgeforderten Bietern) ausgeschieden wurde.

Das LVwG Steiermark kam unter Zugrundelegung folgender Grundsätze zu dem Ergebnis, dass diese Ausscheidensentscheidung für nichtig zu erklären ist:

  • Nach herrschender Judikatur stellt die Ausschreibung wie auch die Einladung zur Angebotslegung im Rahmen des nicht offenen Verfahrens eine zivilrechtliche Willenserklärung des Auftraggebers dar. Bei ihrer Auslegung geht es nicht um eine Wortinterpretation, sondern gemäß §§ 914f ABGB um den objektiven Erklärungswert. Der Wille des Auftraggebers kann deshalb nicht allein gelten, weil der Schutz des Vertrauens der Mitbewerber, im gegenständlichen Fall der Antragstellerin, zu beachten ist. Die Übung des redlichen Verkehrs spielt daher bei der Auslegung der Ausschreibung ebenso wie bei der Einladung eine bedeutende Rolle […].
  • Die Interpretation hat […] nach den für die Auslegung von Willenserklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Auslegungsgrundsätzen der §§ 914f ABGB zu erfolgen.
  • Die Ausschreibung ist nach der Vertrauenstheorie (§§ 863, 914 ABGB) auszulegen. Bei der Auslegung der Ausschreibung habe der öffentliche Auftraggeber daher jede Auslegungsvariante gegen sich gelten zu lassen, die auf einer objektiv redlichen Interpretation der Ausschreibung beruht […].
  • Der „Empfängerhorizont“ nach dem Verständnis eines redlichen Bieters ist entscheidend.

Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass das Aufforderungsschreiben an Herrn Ing. X persönlich adressiert war, entspricht es nach Ansicht des LVwG Steiermark durchaus einer objektiv redlichen Interpretation, dass die X GmbH davon ausging, dass die Einladung tatsächlich an sie adressiert war. Dies insbesondere auch deshalb, da sie an eben dieser Adresse firmiert und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mehrfach von dem Auftraggeber zur Angebotslegung in anderen Vergabeverfahren eingeladen wurde.

Das LVwG Steiermark weist das Argument des Auftraggebers zurück, wonach die Antragstellerin keine Rückfragen gestellt habe und begründet dies damit, dass gem § 78 Abs 8 BVergG (gemeint wohl Abs 9) der Auftraggeber bei der Erstellung der Ausschreibung und ebenso bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe Sorgfalt walten zu lassen hat und die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen hat, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen.

Inwiefern diese Entscheidung des LVwG Steiermark jedoch mit den Vorschriften des BVergG zum nicht offenen Verfahren in Einklang zu bringen ist, erscheint fraglich: Gem § 102 BVergG darf der AG nur befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zur Angebotslegung auffordern. Dementsprechend trifft den AG bereits vor Angebotsaufforderung eine Pflicht zur Eignungsprüfung der einzuladenden Unternehmen. Im gegenständlichen Fall ist eine Eignungsprüfung offenbar nicht erfolgt, ansonsten wäre die Aufforderung nicht an ein nicht existentes Unternehmen ergangen.

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass abweichende Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte besteht. So kam das BVwG zu dem Ergebnis, dass ein Fehler bei der Durchführung der Angebotsöffnung, wonach anstatt einer Bietergemeinschaft lediglich das federführende Mitglied als Bieter verlesen wurde, dazu führen musste, dass das Vergabeverfahren zu widerrufen war (vgl. BVwG vom 15.5.2015, W187 2104454-2).

Zu erwähnen ist weiters, dass das LVwG Steiermark die Entscheidung ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung erließ und dies damit begründet, dass der Auftraggeber trotz Hinweis auf die Säumnisfolgen gem § 24 Abs 2 StVergRG den Vergabeakt nicht vorlegte.

Entscheidung des LVwG Steiermark vom 23.1.2017, LVwG 45.16-3484/2016; LVwG 44.16-3483/2016

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