EuGH: Nachweis von Referenzanforderungen durch Kombination mehrerer Einzelreferenzen grundsätzlich möglich

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ausgeschrieben waren Kauf und Lieferung eines Krankenhaussystems für die Verwaltung des administrativen und des medizinischen Bereichs eines Krankenhauses. Jeder Bieter hatte zum Nachweis seiner Eignung ua zwei Referenzprojekte vorzulegen, die jeweils die Erbringung von Leistungen in diesen beiden Teilbereichen beinhalten sollten. Zudem wurde der Auftrag von der AG als unteilbar angesehen.

Ein Bieter legte ua zwei Referenzprojekte vor, die durch eine ARGE, an der der Bieter beteiligt war, erbracht wurden. Im Zuge einer Aufforderung zur Verbesserung seines Angebots stellte sich zusammengefasst heraus, dass

  • konkrete Leistungen in den Referenzen nicht durch den Bieter, sondern durch ein ARGE-Mitglied erbracht wurden, und
  • in den beiden vom Bieter angeführten Referenzen jeweils nur einer der oben angeführten Teilbereiche (und nicht jeweils beide) Gegenstand der Auftragserbringung war.

Auf Aufforderung durch die AG verbesserte der Bieter im Anschluss sein Angebot erneut, und legte neue (andere) Referenzprojekte vor, wobei er sich hierzu nunmehr auch noch auf die Kapazitäten eines anderen (erst im Zuge der Verbesserung namhaft gemachten) Unternehmens berief.

Neben Fragen, zur allgemeinen Zulässigkeit einer Verbesserung eines Angebots durch Vorlage zusätzlicher Referenzprojekte und zu Gültigkeitserfordernissen in Hinblick die Vorlage von ARGE- und Subunternehmer-Referenzen, beurteilte der EuGH insbesondere auch die Frage, ob der Nachweis von Referenzanforderungen durch „Kombination“ mehrerer Einzelreferenzen (Einzelaufträge) des Bieters zulässig ist.

Zusammengefasst antwortete der EuGH auf die Vorlagefragen, dass

  • es Bietern verwehrt ist, zum Nachweis der Eignung nach Ablauf der Frist für die Abgabe von Bewerbungen Unterlagen vorzulegen, die im ursprünglichen Angebot des Bieters nicht enthalten waren;
  • es einem Bieter, der als Einzelner an einem Verfahren teilnimmt, nicht möglich ist, die Erfahrung einer ARGE geltend zu machen, an der er im Rahmen eines anderen öffentlichen Auftrags beteiligt war, wenn er sich nicht tatsächlich und konkret an dessen Ausführung beteiligt hat;
  • sich ein Bieter dann nicht auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens berufen kann (indem das Wissen und die Erfahrungen der beiden Unternehmen, die jeweils für sich nicht über die Kapazitäten für die Ausführung des betreffenden Auftrags verfügen, summiert werden), wenn die AG zulässigerweise der Auffassung ist, dass der ausgeschriebene Auftrag unteilbar und somit von einem einzigen Bieter durchzuführen ist;
  • ein Bieter auch dann vom Verfahren ausgeschlossen werden kann, wenn er auch nur fahrlässig in erheblichem Maße falsche Erklärungen abgegeben hat, sofern die Fahrlässigkeit geeignet ist, einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen über einen Ausschluss, die Auswahl oder die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zu haben.

Interessant waren aber insbesondere die Ausführungen des EuGH zur Frage, ob es zulässig ist, dass sich ein Bieter zum Nachweis seiner Erfahrung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, obwohl die AG eine solche Möglichkeit weder in der Bekanntmachung, noch in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen hat.

Der EuGH stellte hierzu klar, dass der „Grundsatz der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer dahin auszulegen ist, dass er es einem Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, Erfahrung geltend zu machen, indem er sich auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag beruft, es sei denn, der öffentliche Auftraggeber hat eine solche Möglichkeit aufgrund von Anforderungen ausgeschlossen, die mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden öffentlichen Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sind.

Anders gesagt, können AG also grundsätzlich Festlegungen treffen bzw. Anforderungen an bestimmte Kapazitäten aufstellen und konkrete Modalitäten vorgeben, nach denen Bieter ihre Eignung nachzuweisen haben – beispielsweise, dass der Nachweis der Erfahrung eines Bieters nicht unter Berufung auf zwei oder mehr Verträge zusammen als einen Auftrag erfolgen darf. (Solche Festlegungen müssen gemäß EuGH allerdings mit dem Gegenstand und den Zielen des betreffenden Auftrags zusammenhängen und diesen angemessen sein.)

Im vorliegenden Fall hat die AG aber eine solche Festlegung gerade nicht getroffen und auch nicht ausgeschlossen. Dazu der EuGH: „Unter diesen Umständen kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die für die Ausführung des betreffenden Auftrags erforderliche Erfahrung, die der Wirtschaftsteilnehmer nicht im Rahmen eines einzigen Vertrags, sondern im Rahmen von zwei oder mehr unterschiedlichen Verträgen erworben hat, von dem öffentlichen Auftraggeber als ausreichend angesehen wird und es so dem Wirtschaftsteilnehmer erlaubt, den Zuschlag für den in Rede stehenden öffentlichen Auftrag zu erhalten.

EuGH, 4.5.2017, Rs C-387/14

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