ZVB 6/2017 (Editorial, verfasst von Schramm/Aicher)

Die vergaberechtliche Zulässigkeit von Vertragsänderungen war jüngst Gegenstand von zwei wichtigen Erkenntnissen. In der Rs C-549/14 (Finn Frogne) entschied der EuGH zur Zulässigkeit von originären Vertragsänderungen, dass auch eine bedeutende Verringerung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung sein kann. Eine Verringerung des Auftragsumfangs kann nämlich geeignet sein, den Auftrag auch für kleinere Wirtschaftsteilnehmer interessant zu machen. Überdies kann eine Reduzierung des Auftragsgegenstands, da die für einen Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit angemessen sein müssen, eine proportionale Verringerung der an die Bieter gestellten Anforderungen mit sich bringen.

In der Entscheidung des VwGH vom 15. 3. 2017 führt der Gerichtshof diesen Gedanken fort und führt aus, dass auch bei einer kostenneutralen Änderung des Auftragsgegenstands eine unzulässige Vertragsänderung vorliegen kann. Dies ist konsequent, weil trotz Kostenneutralität eine wesentliche Umfangsänderung des Auftrags vorliegen kann, etwa wenn Umschichtungen bei Positionen vereinbart werden.

Hinsichtlich derivativer Vertragsänderungen verlangt der EuGH in der genannten Entscheidung ausreichend bestimmte Vertragsanpassungsklauseln. Der VwGH schließt daraus, dass eine Vertragsänderungsklausel, die anzupassenden Bedingungen des Vertrags entsprechend zu konkretisieren hat und in diesem Sinn eine Bestimmtheit aufweisen muss, damit die geforderte Transparenz der Änderungsklausel gegeben ist.

Des Weiteren entschied der EuGH, dass sämtliche an einem Auftrag interessierte Wirtschaftsteilnehmer von Anfang an Kenntnis der Vertragsanpassungsklauseln eines Auftrags haben müssen, um bei der Abfassung ihrer Angebote gleich gestellt zu sein.

Der VwGH wendet diesen Rechtssatz des EuGH auch auf Direktvergaben an. Der ursprünglich geschlossene Vertrag samt jenen Klauseln, die seine nachträgliche Änderung ermöglichen, muss den interessierten Wirtschaftsteilnehmern auch bei Direktvergaben zur Kenntnis gebracht werden, widrigenfalls keine rechtmäßige Grundlage für eine derivative Vertragsänderung gegeben ist. Nicht eindeutig geht aus der VwGH-Entscheidung hervor, ob die Anforderungen an die Transparenz bei Direktvergaben fallbezogen zu erfolgen haben.

Johannes Schramm, Josef Aicher

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