Editorial 9/2017 (verfasst von Schramm/Aicher)

Verträge über Erwerb oder Mieter von oder Rechte an Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen unterliegen gem § 10 Z 8 BVergG 2006 grundsätzlich nicht dem Vergaberecht. Auch die RL 2014/24/EU gilt nicht für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die „den Erwerb oder die Miete oder Pacht von Grundstücken oder vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichen Vermögen oder Rechte daran“ zum Gegenstand haben (so auch die RV zum BVergG 2017, § 9 Abs 1 Z 10). Hintergrund des Ausnahmetatbestands ist, dass es von Immobilien idR nur eine begrenzte Anzahl gibt bzw diese örtlich beschränkt sind. Immobilien sind auch keinem grenzüberschreitenden Wettbewerb zugänglich.

Bei erst zu errichtenden Gebäuden kommt es aber immer wieder vor, dass der Käufer oder Mieter die der Errichtung „seines“ Bauobjektes zugrunde liegende Bau- und Ausstattungsbeschreibung mitgestalten kann bzw dass Wünsche des Käufers oder Mieters mitberücksichtigt werden. Fraglich ist, ob diese Mitgestaltung im Rahmen des Ausnahmetatbestands vergaberechtlich zulässig ist oder eine Umgehung des Vergaberegimes darstellt. Die Europäische Kommission hat in der jüngeren Vergangenheit in Österreich bereits mehrere derart gestaltete Projekte geprüft und meist die vergaberechtliche Zulässigkeit verneint.

Ob eine solche Mitgestaltung bzw Einflussnahme eines öffentlichen AG als Käufer oder Mieter vergaberechtlich neutral bzw zulässig ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob die geschuldete Gegenleistung einen öffentlichen Auftrag, insbesondere einen Bauauftrag gem § 4 Z 3 BVergG, darstellt. Es kommt darauf an, ob im Rahmen des Kaufs oder der Miete gleichzeitig auch der Verkäufer oder Vermieter zu (Bau-)Leistungen verpflichtet wird, um spezifische Erfordernisse des öffentlichen AG zu erfüllen, und der öffentliche AG dadurch einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens hat (Art 2 Abs 1 Z 6 lit c RL 2014/ 24/EU; RV zum BVergG 2017, § 5 Abs 1 Z 3). Ob der Kaufvertrag insgesamt dem Vergaberegime unterliegt, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung zu bewerten. Wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente eines Auftrags anderer Art enthält, wird seine Qualifikation auf Basis des Hauptgegenstands des Vertrags bestimmt.

Die Kommission hatte in letzter Zeit mehrfach die Anmietung eines erst zu errichtenden Bürogebäudes zu qualifizieren und wiederholte dabei ihre Rechtsmeinung, dass ein Bürogebäude nicht per se eine Standardimmobilie ist. Es kommt vielmehr auf die Intensität der Mitgestaltungsrechte des öffentlichen AG hinsichtlich der Bau- und Ausstattungsbeschreibung an. Ausführliche Spezifikationen des öffentlichen AG in Form einer genauen Baubeschreibung des zu errichtenden Bürogebäudes, ihrer Beschaffenheit und ihrer Ausstattung gehen beispielsweise weit über die üblichen Vorgaben eines Mieters für eine neue Immobilie hinaus. Relevant ist auch, ob Prüf-, Kontroll- und Überwachungsrechte des Mieters vorgesehen sind. Die Überwachung sowohl der Einhaltung der Bauzeit und -qualität als auch der Qualität der Produkte der Bau- und Ausstattungsbeschreibung gehen laut Kommission über die üblichen Elemente hinaus, die von einem Mieter überwacht werden, wobei aber auch die Größe der Immobilie und die Dauer der Mietverhältnisse zu berücksichtigen sind.

Johannes Schramm, Josef Aicher

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