OLG Düsseldorf: Zur-Verfügung-Stellung der gesamten Ausschreibungsunterlagen mit Bekanntmachung?

Das OLG Düsseldorf hat kürzlich in seinem Beschluss VII-Verg 26/18 betreffend ein nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb entschieden, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, den Bewerbern bereits mit der Auftragsbekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen zur Verfügung gestellt werden müssen.

Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Bekanntmachung war die Richtlinie 2014/24/EU in Deutschland bereits umgesetzt, sodass das novellierte deutsche Vergaberecht zur Anwendung gelangte. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Antragsgegnerin führte ein nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb durch. In der im Amtsblatt der EU veröffentlichten Bekanntmachung gab sie einen Internet-Link für einen „uneingeschränkten vollständigen, direkten, gebührenfreien Zugang“ zu den Auftragsunterlagen bekannt. Abrufbar waren zu diesem Zeitpunkt ein Bewerberschreiben und ein Vordruck für einen Teilnahmeantrag. Darüber hinaus wies die Auftraggeberin in der Bekanntmachung darauf hin, die vollständigen Vergabeunterlagen nur den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten, zur Angebotsabgabe aufgefordert Bietern zur Verfügung zu stellen.

Vor Ende der Teilnahmeantragsfrist stellte die Auftraggeberin (nach entsprechender Aufforderung der Antragstellerin) die zu diesem Zeitpunkt vorhandene Leistungsbeschreibung und vorgesehenen weiteren Verfahrensbedingungen zur Verfügung. Einen (vollständigen) Vertragsentwurf veröffentlichte die Auftraggeberin nicht.

Die Antragstellerin erhob daraufhin Beschwerde und beantragte unter anderem, die Auftraggeberin zur Veröffentlichung der vollständigen Vergabeunterlagen zu verpflichten.

Das OLG Düsseldorf wies die Beschwerde der Antragstellerin zurück. Nach Ansicht des Gerichtes ist zu unterscheiden zwischen

  • dem Umfang der zur Verfügung gestellten Unterlagen; mit anderen Worten: welche Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, und
  • der Art der Bereitstellung der Unterlagen, somit wie die Unterlagen abrufbar

Das Gericht begründete seine Entscheidung wie folgt:

  • Art 53 Abs 1 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und die Erwägungsgründe Nr 52 und 80 dieser Richtlinie beziehen sich nach dem OLG Düsseldorf ausschließlich auf die Art der Bereitstellung. Diese Bestimmungen enthalten jedoch keine Ausführungen, welche Unterlagen in welchem Umfang zur Verfügung zu stellen sind.
  • Nach Art 41 Abs 1 des deutschen Vergabeverordnung (VgV) hat der öffentliche Auftraggeber „in der Auftragsbekanntmachung […] eine elektronische Adresse an(zugeben), unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können.“ Diese Bestimmung betrifft nach dem OLG Düsseldorf (lediglich) die Art und Weise der Bereitstellung und die elektronische Verfügbarkeit von Vergabeunterlagen. Das Adjektiv „vollständig“ bezieht sich ausschließlich darauf, in welchem Umfang der elektronische Abruf der Unterlagen möglich ist. Es geht also um die elektronische Verfügbarkeit, weshalb es nicht zulässig wäre, die Unterlagen teilweise elektronisch und teilweise in Papierform zugänglich zu machen. Die Vorschrift gibt nicht vor, welche Unterlagen zum Abruf einzustellen sind, also wann von ihrer Vollständigkeit auszugehen ist.
  • Art 29 VgV betrifft den Umfang der bereitzustellenden Unterlagen bzw. Angaben: „(1) Die Vergabeunterlagen umfassen alle Angaben, die erforderlich sind, um dem Bewerber oder Bieter eine Entscheidung zur Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Sie bestehen in der Regel […]“ Nach dem OLG Düsseldorf sind die in Art 29 VgV aufgezählten Unterlagen nicht zwingend bei jedem Verfahren zur Verfügung zu stellen (dies ergebe sich aus der Formulierung „in der Regel„).
    Welche Unterlagen zur Verfügung gestellt werden müssen, ist nach dem OLG Düsseldorf eine Einzelfallentscheidung, die unter anderem von der Verfahrensart und der Bedeutung der Angaben für die Entscheidung des Bewerbers oder Bieters für die Teilnahme abhängt. Erforderlich sind jene Unterlagen, die eine Teilnahme am Vergabeverfahren ermöglichen.
  • Im gegenständlichen Fall waren aus Sicht des OLG Düsseldorf für das zweistufige Verfahren mit Leistungsbeschreibung, Bewerbungsbedingungen und Bekanntmachung ausreichend Unterlagen bereitgestellt, ein Vertragsentwurf war nicht erforderlich. Dabei hat das Gericht darauf hingewiesen, dass es in der ersten Stufe zunächst nur die geeigneten Bewerber zu ermitteln waren, und erst in der zweiten Stufe zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurde. Denn das Unternehmen könne nach Abgabe eines Teilnahmeantrages noch immer entscheiden, ob es tatsächlich ein Angebot abgibt.
  • Zuletzt hat das OLG Düsseldorf auf die alte Rechtslage verwiesen, wo nicht immer zwingend schon bei der Bekanntmachung sämtliche Vergabeunterlagen zur Verfügung zu stellen waren.

Fazit: In Österreich fehlt derzeit noch Judikatur, ob auch bei zweistufigen Verfahren bereits mit der Bekanntmachung sämtliche Verfahrensunterlagen bereitzustellen sind. Es bleibt daher abzuwarten, ob sich österreichische Gerichte der Ansicht des OLG Düsseldorf anschließen.

Julia Graf / Leo Haslhofer

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