ZVB 2/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. LSD-BG – ein Überblick aus vergaberechtlicher Perspektive

Von Georg Rihs / Wolfgang Schweinhammer

Seit 1. 1. 2017 gilt ein eigenes Bundesgesetz, das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) BGBl I 2016/44, mit dem die komplexen Bestimmungen an der Schnittstelle von Arbeits-, Verwaltungsstraf- und Sozialversicherungsrecht zusammengeführt werden sollen. Im Folgenden werden einige Rechtsfragen des LSD-BG mit Relevanz für AN und AG erörtert.

2. Drei Jahre Bundesverwaltungsrecht

Von Thomas Gruber / Georg Gruber

Dieser Artikel gibt einen groben Überblick über die Arbeit des BVwG der vergangenen drei Jahre, aber auch einen Ausblick auf die künftigen Herausforderungen.

3. BVwG: Kalkulationsbasiertes Ausscheiden und Beweispräklusion

Von Reinhard Grasböck

4. Verwaltungsgericht Wien: Trotz Fleiß kein Preis

Von Beatrix Lehner

5. LVwG Oberösterreich: Mit zwei Alternativen befüllte (echte) Bieterlücken sind – im Anlassfall – zwei Hauptangebote

Von Albert Oppel

6. LVwG Oberösterreich: §§ 883 ff ABGB und §§ 106 ff BVergG sind auf festgelegte Unterschriftserfordernisse bei Teilnahmeanträgen nicht anzuwenden

Von Albert Oppel

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ZVB 1/2017

http://www.manz.at/list.html?isbn=2077-849X-1

Die Themen der aktuellen Ausgabe im Überblick:

1. BVwG: Echte Bieterlücken und ein Ausscheiden

Von Reinhard Grasböck

2. BVwG: Die Direktvergabe von Schienenpersonenverkehrsdienstleistungen

Von Georg Gruber / Thomas Gruber

3. BVwG: Hygienepapier spielt auch im Vergaberecht eine „Rolle“ – Neues zu Voraussetzungen und Kalkulation einer Rahmenvereinbarung

Von Stefan Reisinger / Stefan Mathias Ullreich

4. Anmerkung zu BVwG 13. 6. 2016, W134 2125821-1

Von Elisabeth Nagel

5. EuGH: Automatischer Ausschluss aufgrund von behördlicher bzw gerichtlicher Auslegung und Lückenschließung?

Von Michaela Salamun

6. Ausgewählte Fragen zum Vergaberechtsschutz – Teil 2

Von Albert Oppel

7. Finanzielle Sicherungen

Ausgewählte Themen zur ÖNORM B 2110

Von Albert Oppel

Der Bauvertrag ist für beide Vertragspartner mit gewissen Risiken verbunden. Der AG hat das Risiko, dass der AN das Werk nicht, nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß herstellt bzw Mängel hat. Der AN hat das Risiko des Entgelts. Rechtlich bestehen unterschiedliche Möglichkeiten, sich abzusichern, insbesondere finanzielle Absicherungen durch Geld oder Geldeswert. Die Absicherung für den AN ist bereits teils zwingend im ABGB geregelt. Die Absicherung für den AG ist neben den dispositiven Möglichkeiten des ABGB insbesondere im Pkt 8.7 (Sicherstellung) ÖNORM B 2110 vorgesehen. Es bestehen Zusammenhänge mit dem Vergaberecht nach BVergG und mit der „Vergabenorm“ A 2050. Der Beitrag gibt einen kurzen Überblick. Zur Vertiefung möge die einschlägige Kommentarliteratur herangezogen werden.

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Einfach klingende Lösungen sind nicht immer zielführend!

Nach Inkrafttreten der „kleinen“ BVergG-Novelle 2015 steht nun die weitere Umsetzung der Vergaberichtlinien 2014 und die Neuverlautbarung des BVergG 2017 bevor. Es bestehen bereits jetzt Bestrebungen der Sozialpartnerinitiative „Faire Vergaben“ weitere Verschärfungen für die öffentliche Auftragsvergabe durchzusetzen.

Beispielsweise wird die Schaffung eines „Vergabestaatsanwaltes“ gefordert, der die Einhaltung des Vergaberechtes sicherstellen soll. Zur Durchsetzung seiner Kompetenzen soll dem „Vergabestaatsanwalt“ Antragslegitimation vor den Vergabekontrollinstanzen zukommen. Freilich wird alternativ vorgeschlagen, dass ein solches Antragsrecht auch den gesetzlichen Interessenvertretungen zukommen könnte, um Zusatzkosten und Bürokratie zu vermeiden.

Unrichtiges wird nicht richtiger, indem man es oft oder laut genug wiederholt!

>>> Umfrage zur „kleinen“ Bundesvergabegesetz-Novelle 2015 – Erfahrungsberichte

Keine Wunderwaffe gegen Lohn- und Sozialdumping

Das Europäische Vergaberecht ist von allen öffentlichen Auftraggebern zwingend bei der Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen einzuhalten. Das Vergaberecht verfolgt primär zwei Ziele:

(1) einen europaweit unbeschränkten Wettbewerb und

(2) eine korrekte und nachvollziehbare Durchführung von Auftragsvergaben durch die öffentliche Hand.

Die Ziele der Sozialpartnerinitiative sind hingegen die Hintanhaltung von Lohn-& Sozialdumping.

Mit der in den letzten Wochen wieder öffentlichkeitswirksam geführten Kampagne für eine weitere Verschärfung des Vergaberechts wird weiterhin medienwirksam behauptet, dass Lohn- und Sozialdumping und die budgetbedingte Reduktion des Auftragsvolumens der öffentlichen Hand sowie das in erster Linie durch Subunternehmer verursachte Preisdumping durch das vergaberechtliche Zuschlagsprinzip beeinflussbar wären. Diese Behauptung ist falsch.

Auftragsvolumen sinken

Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping ist richtig und gut.

Lohn- und Sozialdumping passiert aber erst nach dem Vergabeverfahren und kann daher auch nur dort bekämpft werden. Bereits vor der Novelle wurden mehr als 90% aller Aufträge an österreichische Auftragnehmer vergeben.

Der Auftraggeber kann aber nicht verhindern, dass der (österreichische) Auftragnehmer einen (ausländischen) Subunternehmer für die Leistungserbringung einsetzt.

Politisch lässt sich die Forderung nach einem „Bestbieter“ leicht verkaufen, weil sich niemand dagegen aussprechen wird, dass der „Beste“ den Auftrag erhalten muss. Durch die Umsetzung dieser Forderung lässt sich das Problem des Lohn- und Sozialdumpings nachweislich aber nicht lösen.

Stattdessen bringt die Umsetzung der Forderung enorme Kosten für die Auftraggeber und die Bieter. Öffentliche Mittel müssen für sinnlose und wirkungslose Bestbieterverfahren vergeudet werden, weshalb bei gleichbleibendem Budget das Auftragsvolumen sinkt.

Benachteiligung von KMU

Richtig ist, dass das „Bestangebotsprinzip“ eine Methode ist, komplexe und nicht vollständig beschreibbare Leistungen im Wettbewerb zwischen Unternehmen vergleichbar zu machen.

Davon abgesehen müssen all jene, die ständig öffentlich behaupten oder fordern, die soziale und wirtschaftliche Gesamtsituation damit zu retten, dass dem öffentlichen Auftraggeber verboten werden soll, für den Steuerzahler kostengünstig einzukaufen, endlich zur Kenntnis nehmen, dass bei öffentlichen Auftragsvergaben neben stark beschränkten Budgets eben auch EU-rechtlich vorgegebene Gesetze einzuhalten sind. Neben den Zwängen dieser Gesetze ist auch zu hinterfragen, ob es tatsächlich wirtschaftsfördernd ist, wenn die durchzuführenden Vergabeverfahren aufgrund gesetzlicher Vorgaben aufwändiger gestaltet werden müssen und damit teurer und langwieriger werden. Mit anderen Worten: Will der Steuerzahler tatsächlich eine Ausweitung der administrativen Prozesse mit Vollbeschäftigung für die öffentliche Verwaltung und die von dieser einzusetzenden Konsulenten wie Rechtsanwälte und Ziviltechniker oder wollen wir einen schlanken Staat mit effizienten Methoden für die Vergabe der unzähligen Aufträge im öffentlichen Interesse?

Schließlich ergibt sich für Klein- und Mittelunternehmer die Hürde, dass Angebote hochkomplexe und formalistische Anforderungen erfüllen müssen. Große Unternehmen und internationale Konzerne werden sich diesen Mehraufwand und die dafür benötigten Rechtsanwälte eher leisten können, um korrekte Angebote abzugeben.

Und schließlich stellt sich die Frage, weshalb die eindeutige Bestimmbarkeit eines Auftragnehmers über den angebotenen Preis gesetzlich zwingend aufgegeben werden muss, um statt dessen über grenzwertig sinnvolle und oft vergaberechtlich unzulässige weitere Kriterien, die nicht in gleicher Weise wie der Preis der Leistung objektivierbar sind, die (freie) Wahl zwischen den Angeboten zu bewirken. Durch die zwingende Festlegung solcher Kriterien neben dem Preis verschwimmt die Nachvollziehbarkeit und Transparenz des Verfahrens und öffnet so die Tür für Korruption.

Conclusio

Richtig ist:

  • das Budget der öffentlichen Hand wird nicht mehr, jeder Euro für komplexe Vergabeverfahren geht beim Einkaufen ab;
  • KMU ohne Rechtsbeistand werden in die Subler-Rolle gezwungen;
  • Lohn- und Sozialdumping machen weder der öffentliche Auftraggeber noch sein Auftragnehmer, sondern die eigentlich tätigen Sub-Sub-Unternehmen; daher kann der Vergabeprozess keinen Einfluss darauf haben;
  • seit Beitritt Österreichs zur EU ist dem öffentlichen Auftraggeber jede regionale Bevorzugung von Unternehmen verboten, daher kann auch die Anwendung des „Bestangebotsprinzips“ keine legale Methode dafür sein;
  • richtig angewandtes geltendes Vergaberecht ermöglicht über vollständige Ausschreibungsunterlagen, maßvolle Eignungsanforderungen an Bewerber und Bieter sowie eine korrekte Angebotsprüfung insbesondere der Preisangemessenheit der Leistung schon heute und auch zukünftig „faire Vergaben“;

Kommen wir daher wieder auf den Boden der Realität und lösen wir wesentliche Probleme unserer Zeit wie das Lohn- und Sozialdumping mit hierfür geeigneten Methoden. Die überregulierte und schwerfällige öffentliche Auftragsvergabe ist hierfür ganz sicher ungeeignet.

UMFRAGE

Vor diesem Hintergrund startet der Auftraggeber-Arbeitskreis eine Umfrage, um die ersten Erfahrungsberichte und die Wünsche der Branche zu erheben und diese im Hinblick auf die „große“ Novelle im Gesetzgebungsprozess vortragen zu können.

>>> Umfrage zur „kleinen“ Bundesvergabegesetz-Novelle 2015 – Erfahrungsberichte

Auftraggeber-Arbeitskreis: Faire Vergabe

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EuGH: Zur Frage der Antragslegitimation eines rechtskräftig ausgeschiedenen Bieters nach Fastweb und PFE

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Zwei Bieter beteiligten sich an einem Vergabeverfahren. Ein Bieter wurde rechtskräftig ausgeschieden und bekämpfte in Folge die danach ergangene Zuschlagsentscheidung, mit dem Argument, dass auch der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden und das Vergabeverfahren zwingend zu widerrufen sei.

Fraglich war, ob dieser Sachverhalt mit jenem der Urteile Fastweb (EuGH 4.7.2013, C-100/12) und PFE (EuGH 5.4.2016, C‑689/13) vergleichbar ist und dem ausgeschiedenen Bieter die Antragslegitimation zukommt.

mehr..

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VwGH: Prokuristen sind Geschäftsführer iSd § 68 Abs 1 BVergG

Eine Klarstellung hat der VwGH in seiner jüngsten Entscheidung getroffen, in der er festhält, dass die berufliche Zuverlässigkeitsprüfung auch Prokuristen umfasst. mehr..

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SchwellenwerteVO bis 31.12.2018 verlängert!

Mit Verordnung wurde im Bundesgesetzblatt vom 13.September 2016 bekannt gemacht, dass die Schwellenwerte der Schwellenwerteverordnung 2012 bis 31.Dezember 2018 in Geltung bleiben.

Somit bleiben die Schwellenwerte bis 31.Dezember 2018 unverändert und betragen:

  1. in den §§ 11, 41 Abs. 2 und 141 Abs. 3 € 100 000 Euro;
  2. in § 38 Abs. 2 Z 2 € 100 000 Euro,
  3. in den § 177 Abs. 1, 201 Abs. 2 und 280 Abs. 3 € 100 000 Euro;
  4. in § 37 Z 1 € 1 000 000 Euro;
  5. und in den §§ 37 Z 2 und 38 Abs. 2 Z 1 € 100 000 Euro.
  • Link zur Schwellenwertverordnung
  • Link zum BGBl
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SchwellenwertVO bis 2018 verlängert

Mit BGBl II Nr 250/2016 wurde die Geltung der SchwellenwertVO bis Ende 2018 verlängert. Damit können weiterhin die vereinfachten Verfahren (Direktvergabe, nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung) genutzt werden.

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Die Tücken der Mängelbehebung

Dem Urteil des VGW lag ein offenes Verfahren im Sektorenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages („Klebestöße und Isolierstöße im Gleisnetz der Wiener Linien an Rillen- und Vignolschienen“) im Unterschwellenbereich zugrunde. Der Zuschlag sollte nach dem Billigstbieterprinzip erteilt werden. mehr..

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Können alte Bekanntmachungsformulare nach dem 18.4.2016 noch verwendet werden?

In einer kürzlich erfolgten Aussendung einer RA-Kanzlei wurde folgende Auffassung vertreten: Da der Umsetzungszeitpunkt für die neuen VergabeRL verstrichen sei, würden als erste unmittelbare Auswirkung ab 18.4.2016 nur mehr die neuen EU-Standardformulare vom Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union angenommen. Deswegen müssten alle Formulare, die nicht bis zum 15.4.2016, 12:00 Uhr an das Amtsblatt der EU versendet worden sind, neu bzw noch einmal ausgefüllt werden.

Diese Auffassung ist nicht zutreffend!

Einerseits wird auf der SIMAP Homepage selbst klargestellt, dass die neuen Bekanntmachungsformulare erst mit der Umsetzung der neuen VergabeRL durch den jeweiligen Mitgliedstaat verwendet werden sollen und dass (bis zur Umsetzung) alte Bekanntmachungsformulare weiterhin in einem nicht-strukturierten Format (ausgefüllte pdf-Dateien o.ä.) übermittelt werden können.

Darüber hinaus hat das Amt für Veröffentlichung auf Anfrage auch explizit bestätigt, dass bis April 2017 (unabhängig von der Umsetzungsverpflichtung der Mitgliedstaaten) ein Übergangsregime eingerichtet wurde. Auf rein technischer Ebene wird das Amt beide Versionen der Bekanntmachungsformulare (alte Formulare XSD R2.0.8.S02, neue Formulare XSD R2.0.9.S01) akzeptieren. Unabhängig davon wird seitens des Amtes jedoch empfohlen, die neuen Bekanntmachungsformulare so bald als möglich zu verwenden. Das Amt wird jedoch nach eigener Aussage bis April 2017 die Veröffentlichung alter Bekanntmachungsformulare nicht blockieren.

Vor diesem Hintergrund können alte Bekanntmachungsformulare bis zur Umsetzung der neuen VergabeRL jedenfalls weiter verwendet werden.

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EK-Konsultation zur „VerteidigungsRL“ 2009/81/EG

Gemäß Art. 73 (2) der RL 2009/81/EG, der Vergabe-RL für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (vgl. dazu das BVergGVS 2012, BGBl I Nr. 10/2012) hat die Kommission bis zum 21. August 2016 einen Bericht über die Durchführung dieser Richtlinie dem Europäischen Parlament und dem Rat vorzulegen. In diesem Bericht ist insbesondere zu evaluieren, ob und in welchem Umfang die Ziele dieser Richtlinie im Hinblick auf einen funktionierenden Binnenmarkt und den Aufbau eines europäischen Markts für Verteidigungsgüter und die Schaffung einer europäischen rüstungstechnologischen und -industriellen Basis (EDTIB) verwirklicht worden sind.
Zur Erstellung dieses Berichtes hat die EK nunmehr ein offenes Konsultationsverfahren eingeleitet. Auftraggeber, Unternehmer und sonstige interessierte Kreise können der EK ihr feed-back online zur Verfügung stellen. Die Konsultation endet am 8.7.2016.

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