EuGH zum zwingenden Abschluss eines Kooperations- oder Gesellschaftsvertrags mit Subunternehmern

Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes „Holst Italia“ aus dem Jahre 1999 (Rs C-176/98, sowie bereits „Ballast Nedam Groep“ Rs C-389/92 und später auch „Swm Costruzioni 2 und Mannocchi Luigino“ Rs C-94/12) wissen wir, dass es einem Bieter in einem Vergabeverfahren gestattet sein muss, sich zum Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten anderer Unternehmen zu stützen. Der Charakter der zwischen dem Bieter und dem Unternehmen bestehenden Verbindung spielt nach dieser Entscheidung dabei keine Rolle.

Die Berufung auf Kapazitäten eines anderen Unternehmens ist seither ein Standardvorgang in einem Vergabeprozess. Immer wieder spannend ist dabei die Frage, wie dies im Detail funktionieren soll: mehr..

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LVwG Tirol zu den Grenzen der Bestandskraft von Zuschlagskriterien

Ausgeschrieben wurden Baumeisterarbeiten für den Neubau des Sozialzentrums einer Gemeinde. Der Preis wurde mit 65 % bewertet, die Qualität mit 35 %. Das Qualitätskriterium wurde wiederum in vier Subqualitätskriterien aufgeteilt. Die Ausschreibungsunterlagen waren bestandsfest, angefochten wurde die Zuschlagsentscheidung.

Das LVwG kam zu dem Ergebnis, dass zwei der vier definierten Subkriterien vergaberechtswidrig sind und einer gesetzeskonformen Angebotsbewertung entgegenstehen: mehr..

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EuGH zur Teilnahme von öffentlichen Stellen an Ausschreibungen

Der EuGH hatte sich kürzlich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob öffentliche Stellen (gegenständlich das Gesundheitskonsortium des Distrikts Maresme, Spanien) als öffentliche Einrichtungen iSd Art 1 Abs 8 RL 2004/18/EG und in weiterer Folge als „Wirtschaftsteilnehmer“ anzusehen sind und deshalb an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen dürfen.
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BVergG Novelle 2015 im Plenum des NR beschlossen

Am 10.12.2015 wurde die „BVergG Novelle 2015″ im Plenum des Nationalrates einstimmig beschlossen. Wie sich bereits aufgrund der Diskussionen im Verfassungsausschuss am 3.12. abzeichnete (vgl. dazu Parlamentskorrespondenz Nr. 1385 vom 03.12.2015) wurde die Regierungsvorlage (776 BlgNR XXV. GP) in einigen Punkten abgeändert:

  1. In der Definition der „Subunternehmer“ wird im zweiten Satz ergänzt, dass „die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, … keine Subunternehmerleistung“ ist (Hervorhebung nicht im Original). Laut Erläuterungen des Abänderungsantrages (AÄA) dient die „Einfügung des Wortes ‚handelsüblich‘ … der dringend erforderlichen deutlicheren Abgrenzung von Subunternehmern und Lieferanten im dem Sinne, dass derjenige der eine individuelle Leistung nach den Wünschen und Vorgaben des Auftraggebers erbringt, auch als Subunternehmer gilt“. Dazu ist kritisch zu vermerken, dass diese Änderung zu einer Divergenz zwischen zivilrechtlichem (vgl. dazu etwa OGH vom 8. März 2005, 10 Ob 74/04m) und vergaberechtlichem Verständnis führt. Auch steht der neue Ansatz im Widerspruch zur bisherigen Vergaberechtsprechung (vgl. dazu etwa LVwG Wien 27.11.2014, VGW-123/077/31533/2014 = ZVB 2015/59).
  2. Der Katalog jener Vergabeverfahren, in denen nunmehr verpflichtend das „Bestangebotsprinzip“ zur Anwendung zu bringen ist (vgl. § 79 Abs. 3 und § 236 Abs. 3), wird (im klassischen und im Sektorenbereich) um folgenden Tatbestand (für Lieferaufträge) erweitert: „Beschaffung von Lebensmitteln gemäß KN-Code 02 (Fleisch und genießbare Schlachtnebenerzeugnisse), 0401 (Kuhmilch),0405 (Butter), 0407 (Eier), 0701-0709 (Gemüse) sowie 0808-0810 (Obst)„. Als Begründung dieser Ergänzung wird ausgeführt: „Die Aufzählung jener Sachgebiete, bei denen das Bestangebotsprinzip jedenfalls zwingend zum Tragen kommen soll, wird, zur Sicherung einer qualitativ hochwertigen Lebensmittelbeschaffung, um die für die öffentliche Beschaffung besonders relevanten Lebensmittelgruppen ergänzt. Damit man diese Gruppen genau bestimmen kann, werden sie über die KN-Codes definiert. Die Kombinierte Nomenklatur (KN-Codes) ist eine EU-einheitliche achtstellige Warennomenklatur für den Außenhandel im Rahmen der Gemeinsamen Handelspolitik, im Besonderen den Gemeinsamen Zolltarif, sowie die Statistik seitens Eurostats und der nationalen statistischen Ämter.“ Offenbar nimmt der AÄA Bezug auf die Verordnung (EWG) Nr. 2658/87 des Rates über die zolltarifliche und statistische Nomenklatur sowie den Gemeinsamen Zolltarif. Zu dieser Grundverordnung wird jedes Jahr eine aktualisierte Fassung des Anhanges I zur Kombinierten Nomenklatur in Form einer Kommissionsverordnung im Amtsblatt der Europäischen Union Reihe L veröffentlicht (zuletzt ABl. Nr. C 76 vom 4.3.2015), der die Codes der Nomenklatur näher erläutert. Nähere Ausführungen, warum gerade die genannten Lebensmittel (und nicht etwa breiter gefasste spezifische Produktkörbe) für die Beschaffung „besonders relevant“ sind, enthält der AÄA nicht.
  3. Im Zusammenhang mit den neuen Subvergabebestimmungen nach Zuschlagserteilung werden § 83 Abs. 5 und § 240 Abs. 5 jeweils um folgende Elemente ergänzt: Bei der Nachnennung neuer Subunternehmer hat der Auftragnehmer dies dem Auftraggeber „schriftlich und unter Anschluss aller zur Prüfung der Eignung des betreffenden Subunternehmers erforderlichen Nachweise mitzuteilen„. Die gesetzlich vorgesehene Frist für die Zustimmungsfiktion wird auf drei Wochen verlängert. Darüber hinaus wird folgender „Fristhemmungsmechanismus“ neu verankert: Sind der Mitteilung über den „Einsatz neuer Subunternehmer“ die erforderlichen Unterlagen für die Eignungsprüfung nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist betreffend die Zustimmungsfiktion bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen beim Auftraggeber.
  4. Ferner wird § 292 Abs. 1 BVergG neu gefasst. Inhaltlich beinhaltet diese Änderung eine Erweiterung der Zuständigkeiten des Senatsvorsitzenden, der nunmehr auch Entscheidungen über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 oder Entscheidungen über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages alleine treffen kann. Damit erübrigt sich hinkünftig die Notwendigkeit einer Senatsentscheidung. Dies ist aus Gründen der Verfahrensökonomie zu begrüßen.
  5. Last but not least werden die Übergangsbestimmungen für Altverfahren präzisiert und das Inkrafttreten der novellierten Bestimmungen mit 1.März 2016 festgesetzt (in der Regierungsvorlage fehlte ein Datum für das Inkrafttreten).

Hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise ist folgendes anzumerken: Der Bundesrat könnte der Novelle bereits am 17. Dezember 2015 zustimmen. Unmittelbar nach dieser Zustimmung könnte der Gesetzesbeschluss den Ländern zur Zustimmung übermittelt werden. Sofern binnen 8 Wochen nach Zustellung kein Land die Zustimmung verweigert, kann der Gesetzesbeschluss im Bundesgesetzblatt publiziert werden. Eine frühzeitige Publikation könnte nur mit expliziter Zustimmung aller Länder vor Ablauf dieser Frist erfolgen (vgl. Art. 42a B-VG).

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BVergG Novelle 2015 im Verfassungsausschuss beschlossen

Im Verfassungsausschuss wurde heute (3.12.) die Regierungsvorlage zur Änderung des BVergG 2006 und des BVergGVS 2012 („BVergG Novelle 2015″) beschlossen. Seitens der ÖVP wurde auf inhaltliche Probleme hingewiesen, die noch vor der Beschlussfassung im Plenum zu lösen seien. Bundesminister Dr. Ostermayer zeigte sich offen für entsprechende Verbesserungen. Die Novelle soll im Rahmen des nächsten Plenum (9./10.12.2015) beschlossen werden.

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EuGH: doch keine Rechtssicherheit für AG nach Ablauf der absoluten 6-monatigen Ausschlussfrist ab Zuschlagserteilung

Weiterer Einschnitt für Auftraggeber: Nachdem der EuGH die ex-ante-Transparenzbekanntmachung quasi „für tot erklärt“ hat (EuGH RS fastweb II), kippt der EuGH nun auch die 6-monatige absolute Frist für die Erlangung von Rechtssicherheit…. mehr..

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Neue Schwellenwerte 2016/2017

Die Europäische Kommission hat die Mitgliedstaaten über die Neuberechnung der Schwellenwerte im Rahmen des GPA informiert und Entwürfe für Verordnungen zur Anpassung der Schwellenwerte in den RL 2004/17/EG, 2004/18/EG, 2009/81/EG, 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU vorgelegt. Die Schwellenwerte sollen sich wie folgt ändern:

  1. Im Zusammenhang mit Bauaufträgen und Baukonzessionen steigt der Schwellenwert von 5 186 000 EUR auf 5 225 000 EUR
  2. Der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge von zentralen öffentlichen Auftraggebern (vgl. Anhang V BVergG 2006) steigt von 134 000 EUR auf 135 000 EUR.
  3. Der Schwellenwert für sonstige Liefer- und Dienstleistungsaufträge steigt von 207 000 EUR auf 209 000 EUR.
  4. Der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich steigt von 414 000 EUR auf 418 000 EUR.

Die Verordnungen sollen noch im November im Amtsblatt publiziert werden. Im Anschluss daran werden die Schwellenwerte des BVergG durch eine Bekanntmachung des Bundeskanzlers im Bundesgesetzblatt entsprechend modifiziert werden (vgl. § 18 Abs. 2 BVergG 2006).

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Mangels Vertrag unterliegt die Bestimmung des Leistungserbringers durch Gesetz nicht dem BVergG

Die Antragstellerin (ASt) hatte vorgebracht, die (KFZ-)Zulassungsstellen würden nicht im eigenen Namen, sondern im Auftrag der jeweils zuständigen Behörden, für Kennzeichentafeln in Graz folglich im Auftrag der Landespolizeidirektion Steiermark, KFZ-Kennzeichentafeln bestellen. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin würden österreichweit etwa zehn verschiedene Anbieter mit der Herstellung von Kennzeichen laufend beauftragt, wobei Aufträge zur Herstellung von Kennzeichentafeln seitens des Rechtsträgers der LPD Steiermark nicht ausgeschrieben würden. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin betrage der Wert der jährlich von Herstellern beschafften Kennzeichen mehrere Millionen Euro. Auch für Kennzeichentafeln im Amtsbereich der LPD Steiermark sei das jährliche Volumen erheblich. Darüber hinaus führte sie einen konkreten Anlassfall – die Ausfolgung eines beantragten Wunschkennzeichens durch die Zulassungsstelle − an, welcher auf keinem Vergabeverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb beruhe. mehr..

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Mitteilung der EK zur Anwendung der Vergaberegelungen im Zusammenhang mit der Flüchtlingskrise

Am 9.9.2015 beschloss die EK eine Mitteilung in der sie ihre Sicht hinsichtlich der Anwendung der Vergaberegelungen in der gegenwärtigen Flüchtlingssituation darlegt (KOM(2015) 454).

Die Mitteilung bezieht sich sowohl auf den gegenwärtigen wie auch den zukünftigen Rechtsrahmen (d.h. RL 2004/18/EG und RL 2014/24/EU).

Obwohl in der Mitteilung dies nicht explizit ausgeführt wird, ergibt sich klar, dass trotz der gegenwärtigen außergewöhnlichen Situation die RL grundsätzlich anzuwenden sind. Eine (Bereichs- bzw. Total)Ausnahme vom unionsrechtlichen Vergaberegime für Beschaffungen iZm der Flüchtlingssituation existiert nicht.

Die EK gliedert ihre Ausführungen einerseits nach den Vertragstypen und andererseits nach den zur Verfügung stehenden Verfahrensmöglichkeiten. Hinsichtlich der Bauaufträge erinnert die EK, dass die reine Anmietung von (existierenden) Immobilien zur Flüchtlingsunterbringung nicht den VergabeRL unterliegt. Sollten jedoch Neubauten, Renovierungs- oder Adaptierungsarbeiten für die Nutzung von Immobilien zur Flüchtlingsbeherbergung erforderlich sein, könnte dies einen Bauauftrag iSd RL darstellen (bei Überschreiten des Schwellenwertes). Betont wird, dass die Beurteilung (ob ein Bauauftrag vorliegt oder nicht) sich auf jedes funktional unabhängige Vorhaben zu beziehen hat; das Splittingverbot wird in Erinnerung gerufen. Bei Lieferaufträgen (z.B. Zelte, Container, Kleidung, Nahrung usw.) gelten die RL ab dem jeweils gültigen Schwellenwert. Hinsichtlich der Dienstleistungsaufträge (z.B. Sicherheitsdienste, Reinigungsdienste, Verpflegungsdienste usw.) weist die EK auf die fundamentalen Unterschiede zwischen den RL hin: Die RL 2004/18/EG gilt (vollständig) nur hinsichtlich der sog. prioritären Dienstleistungen (vgl. Anhang III BVergG; besonders relevant hier Landtransportdienstleistungen mit dem Bus, Reinigung), für alle übrigen Dienstleistungen (nicht-prioritäre Dienstleistungen) gilt nur ein vereinfachtes Regime (vgl. § 141 BVergG). Demgegenüber ist die RL 2014/24/EU grundsätzlich auf alle Dienstleistungen vollständig anwendbar; lediglich hinsichtlich der taxativ in Anhang XIV der RL genannten „sozialen und besonderen Dienstleistungen“ (relevant etwa Verpflegung und Gesundheitsdienste) gilt ein „Vergaberegime light“ (insbes. ex ante und ex post Bekanntmachung, freie Gestaltung des Verfahrens) ab einem erhöhten Schwellenwert von 750.000 €.

Hinsichtlich der Verfahrensmöglichkeiten weist die EK auf die Möglichkeit der Durchführung beschleunigter Verfahren  wegen Dringlichkeit hin (vgl. § 63 BVergG). Im Kontext der RL 2014/24/EU steht überdies die Möglichkeit der Durchführung eines beschleunigten offenen Verfahrens zur Verfügung (vgl. Art 27 (3) leg. cit.).

Sowohl die RL 2004/18/EG wie auch die RL 2014/24/EU sehen die Möglichkeit eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bei „dringlichen, zwingenden Gründen“ vor. In diesem Zusammenhang weist die EK auf die Anwendungsvoraussetzungen dieses Sonderverfahrens hin: restriktive Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen (Beweispflicht für AG); Unvorhersehbarkeit der Situation für den Auftraggeber; Dringlichkeit, die die Einhaltung der regulären – bzw. der beschleunigten – Fristen nicht zulässt; Kausalzusammenhang zwischen unvorhersehbarem Ereignis und Dringlichkeit; unbedingte Erforderlichkeit im Sinne der Deckung eines unmittelbaren Bedarfes  für einen gewissen Überbrückungszeitraum (bis reguläre Verfahren durchgeführt werden konnten). In der aktuellen Situation geht auch die EK davon aus, dass die betreffenden öff AG nicht vorhersehen konnten, wo/wie viele Flüchtlinge zu versorgen sind, sodass dieses Tatbestandselement als – in der derzeitigen Situation – vorliegend angesehen wird.

Kritisch anzumerken ist jedoch, dass die EK die Auffassung vertritt, dass „eine direkte Vergabe des Auftrags an einen vorab ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer … ausschließlich dann möglich [ist], wenn nur ein Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfüllen„. Hierzu ist festzuhalten, dass diese (zusätzliche) Voraussetzung nicht aus dem Text der RL (vgl. Art. 32 (2) lit. c RL 2014/24/EU und Art. 31 (1) lit c RL 2004/18/EG) ersichtlich ist.

Der Text der Mitteilung wird in Kürze von der Vergabehomepage des BKA-VD abrufbar sein.

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Unzulässige Änderung des Leitprodukts im laufenden Verfahren

Gegenstand des Ausgangsverfahrens war die Lieferung von Computersystemen und Computerhardware für ein Krankenhaus. Als Leitprodukt wurde ein Prozessor einer bestimmten Handelsmarke und eines bestimmten Leistungsniveaus vorgegeben.

Ein Bieter legte ein Angebot, das einen vom Leitprodukt verschiedenen, aber leistungsfähigeren Prozessor einer anderen Handelsmarke umfasste. Dieses Angebot wurde von der Auftraggeberin mit der Begründung abgelehnt, es entspreche nicht den vorgegebenen technischen Spezifikationen der Ausschreibung. mehr..

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