Vergaberechtliche Magie….oder wie aus einer nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung doch eine wird (Entscheidung des VKS Wien vom 28. 4. 2011, VKS-3103/11)

Kurz zum Hintergrund: in einem sehr komplexen Verfahren führte die Auftraggeberin ein offenes Verfahren Oberschwellenbereich zur Vergabe der Durchführung des Schulbusbetriebes für Schülerinnen mit Behinderung (DL-Auftrag) durch. Die Prüfung der Angebote gerade im Bereich der Kalkulation dauerte hierbei dann länger als ursprünglich von der Auftraggeberin vorgesehen und so ersuchte man die Bieter am 9. März 2011 um Bestätigung der Verlängerung der Bindung an die gelegten Angebote.

Für all jene Leser, die sich regelmäßig mit Vergaberecht und Auschreibungungen beschäftigen liegt klar auf der Hand, dass dies mehr Regel- als Einzelfall ist. Ungeahnte Verzögerungen bei der Angebotsprüfung ergeben sich immer wieder.

In dieser Ausschreibung kam es auf diese Schreiben aber zu einer doch eher ungewöhnlichen Reaktion eines Bieters:

Der spätere Antragssteller antwortete, dass die Verlängerung der Bindung an sein Angebot nur dann abgegebene werden könne, wenn der Beginn für die Leistungserbringung, entsprechend verschoben würde (Leistungsbeginn geplant: September, vom Bieter gefordert November). zur Begründung dieses Wunsches führte der Bieter aus, dass andernfalls die erforderlichen Fahrzeuge vom Händler nicht rechtzeitig geliefert werden könnten (es war im Verfahren zu bestätigen, dass die Fahrzeuge im Zeitpunkt des Leistungsbeginn zur Verfügung stehen würden). Insgesamt forderte man falls es zu keiner Verschiebung des Auftragswertes komme, die Rücknahme des Schreibens vom 9. März.

Die Auftraggeberin antwortete, dass ein Eingehen auf diese Forderung zu einer Ungleichbehandlung der Bieter führen würden und man sich zudem in einem offenen Verfahren befinde und Verhandeln somit nicht möglich sei.

In der Folge wandte sich der betroffene Bieter an den VKS Wien. Anfechtungsgegenstand: das Schreiben vom 9. März 2011!

Die Auftraggeberin wies insbesondere darauf hin, dass es sich hierbei um keine gesonderte Entscheidung handle und der Antrag daher abzuweisen sei.

Der VKS Wien lies den Antrag jedoch zu und gab ihm auch statt.

Aus der Begründung:
Gegenständlich hat die Antragsgegnerin ausdrücklich erklärt, nicht bereit zu sein, trotz der von ihr gewünschten Verlängerung der Zuschlagsfrist um zwei Monate, den Leistungsbeginn um zwei Monate – wie von der Antragstellerin begehrt – zu verlegen. Bei dieser Entscheidung der Auftraggeberin, den Leistungsbeginn nicht zu verlegen, handelt es sich um eine nach außen in Erscheinung getretene Entscheidung, jedoch – entgegen dem zunächst von der Antragstellerin vertretenen Standpunkt – um keine in § 2 Z 16 lit. a sublit. aa BVergG 2006 angeführte gesondert anfechtbare Entscheidung. Da die von der Antragstellerin angefochtene Festlegung nicht als „sonstige Festlegung während der Angebotsfrist“ sondern erst nach Angebotseröffnung ergangen ist, könnte sie als nicht gesondert anfechtbare Entscheidung erst mit der nächsten, gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten werden.
[…]
Es trifft zwar zu, dass die von der Antragstellerin angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin nicht unter den gesondert anfechtbaren Entscheidungen des § 2 Z 16 Iit. a sublit. aa BVergG 2006 angeführt ist. Der Antragstellerin war es auch daher nicht möglich, im Sinne des § 23 Abs. 1 Z 7 WVRG 2007 eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Antrag zu bezeichnen. Dennoch gelangte der angerufene Senat zur Ansicht, dass im Verhalten der Antragsgegnerin, nämlich die Zuschlagsfrist zu verlängern, ohne gleichzeitig den Leistungsbeginn entsprechend zu verlegen, ein Verstoß gegen das im § 19 Abs. 1 BVergG 2006 festgelegte Diskriminierungsverbot und Gleichbehandlungsgebot zu erblicken ist.

Also: das Schreiben vom 9. März 2011 ist keine gesonderte Entscheidung iSd BVergG ABER die Entscheidung die Zuschlagsfrist ohne Verschiebung des Leistungsbeginns verletzt das Diskriminierungsverbot und das Gleichbehandlungsgebot und DESHALB wird die nicht anfechtbare Entscheidung doch gesondert anfechtbar.

Diese Begründung des VKS ist sehr bieterfreundlich und sicher eine Entscheidung über die man weiterführend diskutieren könnte. Im RIS ist der Bescheid jedoch zum heutigen Datum noch nicht verfügbar. Sowie sich das ändert, wird eine Lektüre dieser Entscheidung dringend empfohlen, ob dann Kopfschütteln folgt oder Applaus hängt wohl davon ab, ob man auf der Auftraggeberseite oder Bieterseite steht.

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10 Antworten zu Vergaberechtliche Magie….oder wie aus einer nicht gesondert anfechtbaren Entscheidung doch eine wird (Entscheidung des VKS Wien vom 28. 4. 2011, VKS-3103/11)

  1. Dr. Albert Oppel sagt:

    Eine interessante Entscheidung!
    Es besteht jedoch mE ein Spannungsverhältnis zwischen dieser E und einem Judikat des VwGH:
    Der VKS ist nämlich (wie schon in VKS-2457/06 vom 4.10.2006) davon ausgegangen, dass der ASt ohne Verlängerung der Bindungswirkung seines Angebotes im weiteren Vergabeverfahren keine Antragslegitimation mehr hätte, daher käme die Mitteilung in ihren rechtlichen Auswirkungen einem Ausscheiden ihres Angebotes gleich und daher müsse die gesonderte Anfechtbarkeit entgegen dem Wortlaut des § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG gegeben sein.
    Der VwGH ist jedoch in 2007/04/0047 vom 5.11.2010 davon ausgegangen, dass trotz Ablauf der Bindungswirkung des Angebotes die Antragslegitimation erhalten bleibt (vgl ZVB 2011, 247 mit Anm Lehner/Oppel). Geht man von diesem E des VwGH aus, so gelangt man mE zu dem Ergebnis, dass die gegenständliche „sonstige Festlegung nach Ablauf der Angebotsfrist“ nicht gesondert anfechtbar ist, weil dann die (vermeintliche?) Rechtsschutzlücke für den ASt nicht besteht.

  2. Boris Boris sagt:

    Zwischen dem vorliegenden Bescheid des VKS und dem Vergabeverfahren, das dem im Kommentar zitierten Erkenntnis des VwGH (VwGH 5. 11. 2010, 2007/04/0047) zugrunde liegt, besteht ein gravierender Unterschied:

    Im vorliegenden Vergabeverfahren dauerte die Angebotsprüfung derart lange, dass der Bieter ein Problem mit der Leistungsbereitschaft bekommen würde. Der Auftraggeber forderte ihn zur Verlängerung der Bindungsfrist seines Angebots auf. Er setzte jedoch eine Bedingung für seine Verlängerung der Bindungsfrist, was deren Gültigkeit beeinträchtigte.

    Im Anlassfall des VwGH hingegen forderte der Auftraggeber den Bieter gar nicht erst auf, die Bindungsfrist zu verlängern, sondern ging gleich davon aus, dass kein bindendes Angebot mehr vorlag. Der VKS stellte im Ergebnis bloß fest, dass kein bindendes Angebot mehr vorlag und verneinte die Antragslegitimation (diese Entscheidung wurde durch das Erkenntnis des VwGH aufgehoben).

    Der wesentliche Unterschied besteht daher im Verhalten des Auftraggebers. Im vorliegenden Fall bemühte er sich im Gegensatz zu dem Fall des VwGH, die Gleichbehandlung aller Bieter zu wahren. Dass der Bieter sich nicht ganz vergaberechtskonform verhielt und die Bindungsfrist seines Angebots lediglich unter der Bedingung der Änderung der Ausschreibung verlängern wollte, störte den VKS in einer Art „höheren Gerechtigkeit“ als Ausgleich für die überlange Dauer der Angebotsprüfung nicht. Im Gegenteil zwingt der VKS den Auftraggeber zu einem vergaberechtswidrigen Verhalten, nämlich der Änderung der Ausschreibung im offenen Verfahren nach Angebotsöffnung.

    Die beiden Fälle sind somit in keiner Weise vergleichbar.

  3. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Die (im RIS noch nicht veröffentlichte) Entscheidung wurde zwischenzeitig von Gappmayer in RPA 2011/4 besprochen. Die Schlussfolgerungen sind mE bizarr:

    Auch bei nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen muss künftig geprüft werden, ob sie gesondert anfechtbar sind. Gegebenenfalls müssen sie gesondert angefochten werden. Werden sie nicht gesondert angefochten, so tritt Präklusion ein. Die nicht gesondert anfechtbare Entscheidung wird mangels gesonderter Anfechtung bestandsfest.

    Dies würde volle Rechtsunsicherheit bedeuten.

    Der entscheidende Punkt liegt in der Prämisse des AG und des VKS, dass ein Bieter nicht im Vergabeverfahren verbleibt, wenn er die Bindungswirkung seines Angebotes nicht verlängert. Davon ist der VKS ausgegangen. Daraus würde folgen, dass ihm die Zuschlagsentscheidung nicht mehr zugestellt wird und er keine Rechtsschutzmöglichkeit mehr hätte.

    Die rechtlich nächstliegende Lösung wurde bisher weder im Vergabeblog noch in der RPA angesprochen: Ich zitiere Keschmann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage, RZ 1570, 1571: „Der AG hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. (…) Als im Vergabeverfahren verblieben gilt ein Bieter, wenn sein Angebot nicht ausgeschieden wurde bzw. das Ausscheiden des Angebotes noch nicht bestandsfest geworden ist.

    Das in Rede stehende Angebot wurde zweifellos nicht ausgeschieden. Daher ist der Bieter im Vergabeverfahren verblieben. Daher trifft die Prämisse des AG und des VKS nicht zu, ihm wäre die Zuschlagsentscheidung nicht mehr zuzustellen gewesen. Daher besteht auch aus Rechtsschutzerwägungen kein Anlass, die nicht gesondert anfechtbare Entscheidung in eine gesondert anfechtbare Entscheidung umzudeuten.

    ME hätte der AG – ähnlich der Entsch des VKS Wien vom 29.07.2011, VKS-7974/11, „das Wachsen des Grases ist vorhersehbar“ – diese Punkte, die Schule beginnt immer im Herbst sowie die Möglichkeit einer Verzögerung, bei der Zeitplanung entsprechend berücksichtigen müssen.

  4. Boris Bolris sagt:

    Mag. Riesner übersieht in ihrer Anmerkung, dass der Bieter im Anlassfall die Verlängerung der Bindungsfrist an eine Bedingung geknüpft hat. Das ist einem schlichten Auslaufen der Bindungsfrist nicht gleichzuhalten. Bei einer allfälligen Anfechtung der – zweifellos mitzuteilenden Zuschlagsentscheidung – könnte der Auftraggeber dem Bieter diesen Umstand unter dem Aspekt der Antragslegitimation entgegenhalten. Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist dieser Umstand wohl zu berücksichtigen.

  5. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Die Anmerkung von Boris Bolris ist äußerst bemerkenswert!

    Zunächst einmal schreibt er ausdrücklich, dass die Zuschlagsentscheidung dem ASt „zweifellos zuzustellen” gewesen wäre. Immerhin der AG und der VKS Wien sind ja davon ausgegangen, dass ihm die Zuschlagsentscheidung zweifellos nicht zuzustellen gewesen wäre.

    Noch bemerkenswerter ist, dass der Ansicht von Boris Bolris folgend zwar die Zuschlagsentscheidung dem ASt zweifellos zuzustellen ist, der AG einem möglichen Nachprüfungsantrag aber mangelnde Antragslegitimation entgegenhalten könne. Die Antragslegitimation für ein Nachprüfungsverfahren setzt u.a. voraus, dass der ASt „ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet“ (so z.B. § 21 Abs 1 Z 1 S.VKG 2007, § 320 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 und sinngemäß ähnlich § 23 Abs. 1Z 3 WVRG 2007). Wenn diese Voraussetzung nicht zutrifft, der ASt somit nicht mehr im Vergabeverfahren verblieben ist, macht es wohl keinen Sinn, ihm die Zuschlagsentscheidung „jedenfalls zustellen zu müssen“ und ihn damit zur Einbringung eines unzulässigen Nachprüfungsantrages zu animieren.

    Offenbar ist der Ansicht von Boris Bolris zu entnehmen, dass ungewiss ist, ob der Bieter noch im Vergabeverfahren verblieben ist, diese Ungewissheit bis zur Erlassung der Zuschlagsentscheidung prolongiert und erst nach der Zuschlagsentscheidung im Rahmen eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens geklärt werden soll, ob die bedingte Verlängerung des Bieters ein weiteres Verbleiben im Vergabeverfahren bewirkt oder nicht bewirkt.

    Dies stellt jedoch mE eine der Rechtssicherheit und der Effektivität nicht gerade förderliche Vorgangsweise dar. Eine dazu zumindest zu erwägende Alternative wäre, die Unsicherheit über den weiteren Verbleib des Bieters durch eine jedenfalls gesondert anfechtbare Entscheidung, also eine Ausscheidensentscheidung, zu klären.

    Die Fälle eines schlichten Auslaufens der Bindungsfrist habe ich in meinem Beitrag bewusst nicht angesprochen. Ob ein Bieter, der die Bindungswirkung seines Angebotes nicht verlängert, weiterhin ein Interesse am Vertragsabschluss hat und damit im Verfahren verbleibt, wird nur im Einzelfall zu entscheiden sein und wird in der bisherigen Judikatur durchaus unterschiedlich gesehen.

    Mein Beitrag soll dazu dienen, eine Diskussion auszulösen!

  6. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Ich darf – ohne mich hier inhaltlich einbringen zu wollen – dazu darf ich auf eine der folgenden Ausgaben der ZVB verweisen – möchte ich doch eindringlich ersuchen, nicht aus einem Bescheid ableiten zu wollen, was die AG wollte oder beabsichtigte oder gar welche Rechtsansicht dort vertreten wird. Immerhin kann sich eine AG gegen eine solche Aussage in der Begründung eines Bescheides gesondert nicht wehren, also Beschwerde beim VwGH erheben. Insofern bleibt es bei einer bloßen Unterstellung, vor der ich angesichts der kaum bis nicht vorhandenen rechtlichen Relevanz aus Seriositätsgründen Abstand nehmen würde.

    Dies gilt im Übrigen auch für die Entscheidung zur EV Donauinsel.

  7. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Sehr geehrte Frau Mag. Lehner!

    Ich habe insoweit nur wiedergegeben, was dem Entscheidungstext, wie er in der RPA 2011/4 abgedruckt ist, zu Folge vom Antragsgegner in einem Schriftsatz vorgebracht worden ist. Ich zitiere wörtlich:

    „Als derartige nächstfolgende gesondert anfechtbare Entscheidung wäre vorliegend die Zuschlagsentscheidung (oder Widerrufsentscheidung) anzusehen, die jedoch nach dem Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin der Antragstellerin als nicht mehr im Verfahren verbliebene Bieterin (…) nicht zuzustellen wäre. Da die Bindefrist des Angebotes der Antragstellerin abgelaufen ist, vertritt die Antragstellerin nämlich den Standpunkt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht mehr zu berücksichtigen ist und ihr daher auch eine Antragslegitimation für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren nicht zukommt (Schriftsatz vom 22.03.2011, Seite 3)“.

    Dann darf man auf das Erscheinen der kommenden ZVB gespannt sein!

  8. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Die Begründung eines Bescheides lässt stets nur einen partiellen Einblick in die vollständige Argumentation der AG zu, zumal dort nur jene Argumente wiedergegeben werden, als sie zur Begründung des Bescheides erforderlich sind und eben nicht ganze Schriftsätze. Insofern sind solche pauschalen Aussagen – vor allem wenn sie keine rechtliche Relevanz haben – problematisch.

    Nochmals verweise ich dazu auch auf den Kommentar zur EV Donauinsel.

  9. Markus Theiner sagt:

    Für mich ist das Ergebnis so eindeutig wie unangenehm.

    Die Verlängerung der Bindungsfrist der Angebote ist Sache des Bieters. Laut § 112 Abs 2 „kann“ der Bieter sie erstrecken.
    Der Auftraggeber hat also keinen Anspruch darauf und auch keine Sanktionsmöglichkeit, was auch völlig logisch ist, weil die Beschränkung der Bindefrist ja den Bieter schützen soll, weil die lange Bindungsfrist die Kalkulation erschwert.
    Folgerichtig gibt es auch keinen Ausscheidenstatbestand für die verweigerte Verlängerung.
    Mangels Ausscheiden ist der Bieter aber noch am Verfahren beteiligt und muss die Zuschlagsentscheidung erhalten.

    Und jetzt die spannende Frage: Kann er sie auch anfechten?
    Ich würde sagen er kann.
    Er hat zwar kein Interesse mehr, dass im laufenden Verfahren seinem Angebot der Zuschlag erteilt wird, weil er sich an das eben nicht mehr gebunden fühlt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes (sowohl § 320 BVergG als auch § 20 WVRG) kommt es aber nicht auf das Interesse am Zuschlag im laufenden Verfahren, sondern generell auf das Interesse am Vertragsabschluss an. Der Bieter hat meist sehr wohl ein Interesse daran den Auftrag zu erhalten, nur eben erst nach Anpassung seines Angebotes an die geänderten Rahmenbedingungen (z.B. kürzere Vorlaufzeiten).

    Das hat die unangenehme Folge, dass bei der Verweigerung der Verlängerung durch den Bestbieter das Verfahren zu widerrufen ist.
    Dem Bestbieter kann der AG mangels Bindung an das Angebot nicht zuschlagen, den übrigen Bietern darf er nicht zuschlagen, weil sie nicht Bestbieter sind.
    In einem folgenden Verfahren hat der Bieter dann die Möglichkeit ein neu erstelltes Angebot abzugeben, und allenfalls doch noch den Auftrag zu erhalten.

    Würde man dagegen die Antragslegitimation verneinen würde man einen Bieter ausschließen, der die Ausschreibungsbedingungen und das Vergaberecht tadellos befolgt hat, nur weil er dem „freiwilligen“ Durchbrechen von Bieterschutzbestimmungen nicht zustimmt.
    Umgekehrt verbessert der Zweitgereihte durch seine freiwillige Zustimmung zur Verlängerung seine Wettbewerbsstellung.

  10. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Ein spannender Kommentar! Man kann die Dinge aber auch anders sehen bzw. gestalten:

    So gibt es Fälle, da will der Bieter EINDEUTIG nicht mehr im Vergabeverfahren verbleiben und scheidet aus dem Verfahren aus. Eine solche Möglichkeit ist mE in der Vergabepraxis anerkannt und hält auch prozessual, weil wer hätte ein durchsetzbares rechtliches Interesse am Verbleib des Bieters ?

    So ein Fall liegt hier aber nicht vor. Der Bieter will „unbedingt“ im Vergabeverfahren bleiben, seine Erklärung ist entweder unklar oder er ändert sein Angebot ab. Ist sie unklar, so ist nachzufragen. Ändert er sein Angebot ab und will er zu geänderten Konditionen im Vergabeverfahren verbleiben (z.B. mit einem der Ausschreibung nicht entsprechenden Leistungsbeginn), so liegt mE sehr wohl ein nicht mehr ausschreibungskonformes Angebot vor.

    Im Übrigen sieht § 133 zweiter Satz BVergG 2006 ausdrücklich die Möglichkeit vor, nach Ablauf der Zuschlagsfrist an ein nicht mehr bindendes Angebot den Zuschlag zu erteilen. Daher kann mE der Ablauf der Zuschlagsfrist mit Nichtverlängerung der Bindungswirkung durch einen Bieter bzw. den Bestbieter kein zwingender Widerrufsgrund sein. Andernfalls wäre die zit. gesetzliche Bestimmung schlicht überflüssig. Im vorliegenden Fall wäre eine Zuschlagserteilung an den ASt jedoch nicht an der fehlenden Bindung an sein Angebot gescheitert, sondern wegen dem intertrepativ auf der Hand liegenden Bedeutungsinhalt, dass er die Konditionen seines Angebotes hinsichtlich des Leistungsbeginns abgeändert hat. (Ist diese Bedeutung nicht hinreichend klar, so ist die unklare Erklärung zu hinterfragen.)

    Was dem Bieter als auch dem Auftraggeber im offenen Verfahren nach Angebotseröffnung verwehrt war, nämlich die Änderung der Ausschreibung im Sinne eines späteren Leistungsbeginns, ist erst durch die Entscheidung des VKS – wie immer man sie auch rechtlich sehen mag – bewirkt worden.

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