VKS Wien: „Eingeschlichene Texte“

Sachverhalt: Ausgeschrieben war ein Bauauftrag (Zimmermeisterarbeiten) im offenen Verfahren im OSB. Die Zuschlagsentscheidung wurde von der zweitgereihten Bieterin (ASt) angefochten. In den Text des Angebots der ASt haben Formulierungen über Zahlungsfrist und Zahlungsmodalitäten Eingang gefunden, die mit der Ausschreibung unvereinbar waren.

Der VKS maß diesen Formulierungen einen Erklärungswert bei, womit er das Angebot als nicht ausschreibungskonform wertete und folglich die Antragslegitimation der ASt verneinte. Diesen Ausscheidensgrund griff der VKS im Zuge des Nachprüfungsverfahrens selbst auf. Er wies den Nachprüfungsantrag der ASt ab.

Aus den Entscheidungsgründen: „Nach ständiger Judikatur der Nachprüfungsbehörden, aber auch der Höchstgerichte, ist der Senat im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens nicht nur befugt, sondern gegebenenfalls auch verpflichtet, zu überprüfen, ob das Angebot eines ASt auszuscheiden gewesen wäre. Dabei ist die Nachprüfungsbehörde verpflichtet, bei der Prüfung der Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages einen von ihr erkannten und von der AG nicht aufgegriffenen Ausschließungsgrund heranzuziehen, weil dies der Sicherung eines wirksamen und raschen Nachprüfungsverfahrens dient. (…) Dabei hat die Nachprüfungsbehörde grundsätzlich nur solche Ausschließungsgründe aufzugreifen, die für sie auf Grund der Akten des Vergabeverfahrens ersichtlich sind, sie hat insbesondere dann keine Prüfung der Antragslegitimation selbst vorzunehmen, wenn dazu etwa die Heranziehung eines Sachverständigen erforderlich wäre. (…)

Nach § 106 Abs 1 BVerG 2006 hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Dabei darf der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen weder geändert noch ergänzt werden. Wenn auch die ASt (…) ausgeführt hat, der von ihr beigefügte Text habe sich „eingeschlichen“, es könne darin eine Willenserklärung nicht erblickt werden, kann ihr nicht gefolgt werden.

Bei der Entscheidung (…), ob ein den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot vorliegt, sind weder die Motive des Erklärenden wie allfällige Mißverständnisse, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers erheblich, sondern allein jene Bedeutung des Angebotsschreibens, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes des Angebots ergibt. Ist der objektive Gehalt der Willenserklärung des Bieters eindeutig, ist auch der Inhalt allfälliger nachträglicher Aufklärungsgespräche unerheblich.“

Anmerkung: So klar die Entscheidung beim Lesen auch erscheinen mag, so subtil ist doch die Auslegung des Angebotes. Als beigelegte AGBs wären die Formulierungen über Zahlungsfrist und Zahlungsmodalitäten unbeachtlich gewesen (vgl VKS Wien vom 10.2.2011, VKS-13831), bei unklarer Willenserklärung wären Aufklärungsgespräche angezeigt gewesen und im Anlassfall hat der „eingeschlichene“ Text gemäß VKS einen objektiv eindeutigen Erkärungswert bewirkt, der nicht einmal Raum für Aufklärungsgespräche ließ. Ansonsten fast die Entscheidung die Judikatur zum Aufgriff von Ausschließungsgründen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens kurz zusammen.

VKS Wien vom 20.1.2011, VKS-12390/10

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