BVA, Nachträglicher Wegfall der Eignung wegen Umstrukturierung

Sachverhalt: In einem Verhandlungsverfahren unterzog sich ein Bieter nach Aufforderung zur Angebotsabgabe einer Umstrukturierung. Konkret wurde ein Unternehmensteil abgespalten, welcher für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit maßgeblich war. Die AG schied den Bieter (u.a.) wegen nachträglichen Wegfalls der technischen Leistungsfähigkeit aus. Das BVA bestätigte die Ausscheidensentscheidung.

Aus den Entscheidungsgründen: Zwar enthält der Einleitungssatz des § 69 BVergG keine Verpflichtung zu einer ständigen Überprüfung, ob nach den in den Z 1 bis 8 genannten Zeitpunkten die Eignung seitens des Unternehmers noch vorliegt oder nicht. Sofern jedoch konkrete Anhaltspunkte für den Verlust eines Eignungselementes bestehen, ist der AG gehalten, das Bestehen der Eignung zu verifizieren (…).

Aufgrund der (…) Abspaltung der N von der A bestand für den AG jedenfalls ein konkreter Anlass zur nochmaligen Überprüfung der Eignung der ASt, in concreto der technischen Leistungsfähigkeit, zumal bei einem Großteil der Unternehmensreferenzen die A gemeinsam mit der N als Auftragnehmer benannt wurde.  (…)

Gegenständlich hat die ASt durch die Abspaltung ihres Teilbetriebes N ihre technische Leistungsfähigkeit nachträglich verloren.

BVA N/0038-BVA/12/2011-42 vom 6.7.2011

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4 Antworten zu BVA, Nachträglicher Wegfall der Eignung wegen Umstrukturierung

  1. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Die Entscheidung enthält, neben dem erwähnten Begründungsansatz, der der ständigen Rechtsprechung folgt, einen interessanteren Aspekt: das BVA äußerte sich in der „Vorgängerentscheidung“ (BVA 2. 12. 2010, N/0069-BVA/04/2010-71, N/0070-BVA/04/2010-58 und in der Folge VwGH 22.06.2011, 2011/04/0011) dieser Entscheidung zur Frage, ob ein in den Ausschreibungsunterlagen festgelegter Ausscheidensgrund, der den Auftraggeber zum Ausscheiden berechtigt, der also eine Ermessensentscheidung des Auftraggebers voraussetzt, im Nachprüfungsverfahren aufgegriffen werden kann. Die Nachprüfungsbehörden können aber das Ermessen des Auftraggebers nicht für diesen ausüben. Damit handelt es sich aber gegenständlich nicht um bereits aus den Akten des Vergabeverfahrens ersichtliche Umstände, zu deren Berücksichtigung die Vergabekontrollbehörde bei hinreichend konkreten Einwänden einer Verfahrenspartei im Rahmen der Prüfung der Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren verpflichtet gewesen wäre (Hinweis E vom 12. Mai 2011, 2007/04/0012).
    Im gegenständlichen Fall hat der Auftraggeber nunmehr Monate (!), nachdem er von dem ausscheidenswürdigen Verhalten des Bieters Kenntnis erlangt hat, und nach einem verlorenen Nachprüfungsverfahren sein Ermessen ausgeübt und dies wurde vom BVA akzeptiert. Demgemäß kann der Auftraggeber auf die Anwendung eines Ausscheidensgrundes nicht bestandsfest verzichten. D.h. selbst wenn der Auftraggeber nach Setzen eines Ausscheidensgrund – bei dem es im Ermessen des Auftraggebers liegt diesen aufzugreifen – mitteilt, diesen Ausscheidensgrund nicht wirksam werden zu lassen, kann er dies zu einem beliebigen Zeitpunkt danach im Vergabeverfahren dennoch aufzugreifen.
    Abgesehen davon, dass die Entscheidung kurios ist, da sich der Bieter doch wahrlich selbst ins Knie geschossen hat, indem er sich selbst um seine Eignung gebracht hat, ist dieser Ausspruch des BVA doch juristisch bemerkenswerter.

    • Dr. Albert Oppel sagt:

      Ja, das ist auch ein interessanter Aspekt! Im Detail:

      1. Umstrukturierung: Wie weit Unternehmen in einem Verhandlungsverfahren nach Aufforderung zur Angebotsabgabe einem – mit den Worten des ASt – „gesellschaftsrechtlichen Veränderungs- und Entwicklungsstopp“ unterliegen würden oder aber eine Abspaltung trotz Rechtskontinuität des ASt Auswirkungen auf das Vergabeverfahren haben, war im Vergabeverfahren Gegenstand von Rechtsgutachten, die sowohl der AG als auch der ASt eingeholt haben. So weit ich sehe, dürfte einschlägige Judikatur, die genau solche gesellschaftsrechtlichen Veränderungen nach Aufforderung zur Angebotsabgabe behandelt, kaum bis nicht bestehen. Das macht diesen Aspekt für mich interessant. Selbstverständlich besteht zu ANDEREN nachträglich eingetretenen Umständen eine ständige Rechtsprechung, die hier 1 zu 1 auf den Fall einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung bei bestehender Rechtskontinuität übertragen wird.

      2. Ich kann dem Kommentar insoweit nur voll zustimmen, als der AG durch Untätigsein „auf die Anwendung eines Ausscheidensgrundes nicht bestandsfest verzichten kann“. Die – mE vermeintliche – Kann-Bestimmung bezüglich Ausschlussgrund ist mE als Verweis auf den taxativen Katalog der Ausschlussgründe im § 68 Abs 1 BVergG zu lesen. Daher auch das BVA in der Begründung: „Zudem verkennt die ASt, dass das BVA Ausscheidenstatbestände aufgrund der objektiven Sach- und Rechtslage wahrzunehmen hat. Ein (…) „Verzicht“ des AG (…) hätte am objektiven Bestehen des Ausscheidenstatbestandes (…) nichts geändert:“ Der Gedankengang des BVA ist mE klar und folgerichtig.

  2. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Den Verweis auf § 68 Abs 1 BVergG kann ich in dieser Entscheidung nicht erkennen. Vielmehr kommt der Tatbestand des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG (den Ausschreibungsunterlagen widersprechende Angebote) zur Anwendung, wobei sich dieser auch auf das ausschreibungswidrige Verhalten während des Verhandlungsverfahrens bezieht. § 68 normiert taxativ und (nach einhelliger Rechtsprechung) abschließend zwingende Ausschlussgründe. Welche Bestimmungen der Auftraggeber aber in seine Ausschreibungsunterlagen aufnimmt und bei Zuwiderhandeln einen Bieter unter Ausübung eines etwaigen Ermessens nach § 129 Abs 1 Z 7 BVergG ausscheidet, bleibt ihm überlassen.

  3. Dr. Albert Oppel sagt:

    Die erörterte Formulierung des AG lautete:
    „Eine direkte Kontaktaufnahme zu (…) den Mitgliedern des Verwaltungsrates (…) ist nicht gestattet und kann zum Ausschluss des Bieters aus dem Vergabeverfahren führen.“
    Ja, wahrscheinlich ist dabei eher an § 129 Abs 1 Z 7 zu denken als an einen Hinweis auf § 68 Abs 1 Z 5, welcher dem AG ja nichts bringen würde.
    Wie auch immer, auf jeden Fall verdient die Entscheidung eine tiefere Analyse.

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