PSO-VO, Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung, Rechtsschutz

Sachverhalt: Der Kläger nach UWG erhob Revisionsrekurs an den OGH, welchem der OGH nicht Folge gab. Der Kläger beabsichtigte, ab Dezember 2011 eine Eisenbahnlinie auf der Westbahnstrecke zu betreiben. Er warf der Beklagten, der Republik Österreich, iW vor, das Vergabeverfahren in der Verfahrensart einer Direktvergabe rechtswidrig geführt zu haben, zumal die Beklagte ausschließlich mit einer Mitbewerberin, nicht aber mit der Klägerin verhandelt habe.

Der OGH legte iW dar, dass und welche Rechtsschutzmöglichkeiten der Kläger nach dem BVergG hatte. Da der Kläger die Möglichkeiten des Vergaberechtsschutzes nicht ausgeschöpft habe, sei die gerichtliche Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche präkludiert.

Aus den Entscheidungsgründen: Während bei der Direktvergabe im Allgemeinen nur die Wahl des Vergabeverfahrens gesondert anfechtbar ist (…), fällt (darunter) bei der (…) Direktvergabe von Aufträgen iSv Art 5 Abs 6 PSO-VO nicht nur die Wahl des Vergabeverfahrens, sondern wohl auch (…) die (…) Ablehnung von Verhandlungen mit Unternehmen, die an solchen Aufträgen interessiert sind. Abweichend von anderen Direktvergaben (…) ist daher die Auswahl der Unternehmen, mit denen Vertragsverhandlungen gepflogen werden, im Anwendungsbereich des § 141 BVergG 2006 nicht von vornherein der Nachprüfung entzogen.

Anmerkung: Einen ähnlichen Fall, möglicher Weise das selbe Vorhaben, betrifft BVA 1.6.2011, F/0003-BVA/14/2011-45 = ZVB 2011/117 mit Anm von Prünster. BEUNRUHIGEND ist, dass der OGH davon ausgeht, dass in einer solchen Direktvergabe auch die Ablehnung von Verhandlungen mit Unternehmen, die an solchen Aufträgen interessiert sind, einer Vergabekontrolle zugänglich und die Auswahl der Unternehmen in einer solchen Direktvergabe nicht von vornherein der Nachprüfung entzogen wäre.

Der gegenständliche Beschluss des OGH wird wohl noch einer näheren Analyse bedürfen. Gegebenenfalls droht sich die hier behandelte Form einer Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung als nicht sonderlich praktikabel zu erweisen, etwa im Vergleich zu einem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung.

Die Unterschiede zwischen der jetzt schon möglichen Direktvergabe nach vorheriger Bekanntmachung im PSO-Regime und der künftigen Direktvergabe nach vorheriger Bekanntmachung nach der BVergG-Novelle 2012 werden gesondert zu analysieren sein.

OGH 4 Ob 100/11a vom 9.8.2011.

 

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