UVS OÖ, Bietergleichbehandlung bei Verzicht auf Ausscheiden

Sachverhalt: Eine Sektorenauftraggeberin führte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im USB zur Vergabe eines Bauauftrages betreffend „Neue Schienenachse X, Baugrunderkundung, geophysikalische Bohrlochuntersuchung, Pumpversuche“. Alle fünf noch im Verfahren befindlichen Bieter erfüllten NICHT die Referenzen hinsichtlich geophysikalische Bohrlochuntersuchungen. Die AG sah bei allen 5 Bietern von einer Ausschließung wegen Fehlens der technischen Leistungsfähigkeit ab. Einer der Bieter bekämpfte die Zuschlagsentscheidung ua mit dem Argument, dass der präsumtive Zuschlagsempfänger auszuscheiden gewesen wäre.

Aus den Entscheidungsgründen: (Es) wurden von keinem Bieter (…) die Anforderungen hinsichtlich der Referenzen (…) erbracht. Es wurden daher sämtliche Bieter dahingehend gleichbehandelt, dass von diesem Erfordernis bei allen Bietern in gleicher Weise abgesehen wurde.

Dieses Abgehen erfolgte bereits in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens (…). Diese Entscheidung erwuchs auch in Bestandskraft.

(…) Insbesondere kann das Ermessen nach § 269 Abs 2 BVergG 2006 nicht bedeuten, dass nur in dem Fall vom Ausscheiden abgesehen werden kann, wenn sämtliche Bieter den gleichen Ausscheidensgrund aufweisen. (…) Vielmehr bedeutet die Gleichbehandlung, (…) dass jene Bieter, die die geforderten Voraussetzungen nicht erfüllen, ausnahmslos entweder ausgeschieden oder ausnahmslos zugelassen werden.

Meinung: Der UVS OÖ hält fest, dass der Verzicht der AG auf das Ausscheiden der fünf Bieter in Bestandskraft erwachsen ist. So gesehen überrascht es, dass er sich dennoch mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob dieser Verzicht den Anforderungen der Gleichbehandlung der Bieter entsprochen hat, da diese Frage im Fall von Bestandskraft ja nicht mehr entscheidungsrelevant gewesen wäre. Ergänzend zur Formel des UVS OÖ für Bietergleichbehandlung haben die AG mE einen größeren Ermessensspielraum als der UVS OÖ einräumt. Eine Gleichbehandlung iS der gegenständlichen Zulassung aller Bieter wird im Rahmen des Ermessens liegen. Eine objektiv nachvollziehbare Bewertung und Differenzierung, wie weit die Bieter die Erfüllung der Referenzen verfehlt haben, muss aber mE auch noch im Rahmen der Ermessensbreite liegen. Es ist wohl nicht zwingend so, dass ein AG nur die einzige Möglichkeit hat, wenn er einem Bieter die Nichterfüllung eines kleinen Details in einer seiner Referenzen nachsieht, dafür zwangsläufig einem anderen Bieter selbst die komplette Nichterbringung aller Referenzen nachsehen zu müssen. Für den Ausgang des Anlassfalles ist das freilich egal, weil der Verzicht auf die Erfüllung der Referenzen bei sämtlichen Bietern offenbar eine – wenn auch mE nicht die einzig rechtlich zulässige – Form der Ausübung des Ermessens dargestellt hat.

Auf jeden Fall ist ausdrücklich hervorzuheben, dass ein solcher Verzicht auf das Ausscheiden iW nur bei Sektorenauftraggebern und auch dort nur im USB zulässig ist, darüber hinaus allenfalls dann, wenn dies in bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen so festgelegt sein sollte.

UVS OÖ vom 9.6.2011, VwSen-550575/10/Kl/Hu VwSen-550577/3/Kl/Hu, siehe http://www.uvs-ooe.gv.at

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1 Antwort zu UVS OÖ, Bietergleichbehandlung bei Verzicht auf Ausscheiden

  1. DH1 sagt:

    Diese Entscheidung halte ich für sehr problematisch, da Bieter, die von einer Einreichung des Teilnahmeantrags abgesehen haben, weil sie die technische Leistungsfähigkeit nicht erfüllen, hier massiv benachteiligt werden!

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