Wie weit reicht die Präklusion?

Das BVA hat in seiner Entscheidung 5.7.2011, N/0044-BVA/03/2011-24, eine Zuschlagsentscheidung der BIG mit der Begründung für nichtig erklärt, dass der BIG „mangels zulässiger Zuschlagskriterien“ die Ermittlung eines Bestbieters nicht möglich gewesen sei, und sie daher zum Widerruf des Verfahrens verpflichtet sei. Hintergrund dieser Entscheidung war, dass …

die BIG in der Bekanntmachung das Bestbieterprinzip für anwendbar erklärt hatte, und in
den (Standard-) Ausschreibungsunterlagen zwar eine Reihe von
Zuschlagskriterien genannt waren, diese aber nicht „angekreuzt“ und
auch nicht gewichtet wurden; auch konnten in einer Bieterlücke längere
Gewährleistungsfristen angeboten werden, die dann laut (Standard-)
Ausschreibungsunterlagen auch bewertet werden würden. Das Argument der BIG,
dass in Wahrheit – aus objektiver Sicht eines redlichen Bieters – das
Billigstbieterprinzip gelten würde, wurde vom BVA verworfen. Ähnlich die
Entscheidung 17.8.2011, N/0062-BVA/06/2011-28, in welcher das BVA zwar die
angefochtene Zuschlagsentscheidung des AMS für nichtig erklärte, aber –
pro futuro – unter Verweis auf VwGH 1.10.2008, 2004/04/0237, feststellte, dass
die Zuschlagskriterien eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung
grundsätzlich möglich machen würden.

Aus diesen Entscheidungen geht nach meinem Verständnis hervor,
dass Zuschlagskriterien, die deswegen rechtswidrig sind, weil sie
eine objektiv nachvollziehbare Ermittlung eines Bestbieters unmöglich
machen (sei, weil sie nicht gewichtet wurden, oder weil sie dem
Konkretisierungsgebot nicht entsprechen), nicht präkludieren können. Diese Rechtswidrigkeit – wiewohl sie bereits aus den Ausschreibungsunterlagen erkennbar gewesen ist – verfristet also nicht sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist und kann noch im Stadium der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung aufgegriffen werden.

Dem entsprechen auch einige ältere (im Vergaberecht also mehr als drei Jahre alte) Entscheidungen des BVA und der Landesvergabekontrollbehörden. Zwischenzeitig hat die Rechtsprechung des VwGH die Präklusion jedoch im Sinn von „alles präkludiert“ deutlich
angezogen (z.B. jüngst zur Präklusion eines Ermessens eines AG aufgrund eines
„Kann-Ausscheidungsgrundes“, oder auch älter zur Präklusion des Vorbehalts einer Teilvergabe). Ich frage mich nun, wo hier die Grenze liegt: Können nicht auch ungewichtete Zuschlagskriterien in dem Sinn präkludieren, dass dann der AG ein freies (natürlich stets im Sinn der Grundsätze des § 19 BVergG auszuübendes) Ermessen hat, wie er welche Kriterien gewichtet? Oder auch das Zuschlagskriterium „Technische Qualität“
nach seinem Ermessen gebrauchen (selbstverständlich in den Schranken des
Wortlauts und nur mit nachvollziehbarer Begründung in der
Zuschlagsentscheidung)? Wie müsste man/frau eine solche Ausschreibung wohl
interpretieren? Und wie müsste man/frau sie vergaberechtskonform interpretieren?
Wohl nur in dem Sinn, dass dem AG hier ein Missgeschick unterlaufen ist
und er – weil er seine Bestbieterermittlung nicht auf Grundlage rechtswidriger
Zuschlagskriterien vornehmen will – gleich nach einem entsprechenden
Bieterhinweis widerrufen wird. Würden also diese vergaberechtlichen
Schreckgespenster nur dann präkludieren, wenn der AG auch ausdrücklich in seine
Ausschreibungsunterlagen aufnimmt, dass er sich die Gewichtung bzw. nähere
Auslegung noch für die Phase der Angebotsbewertung vorbehalten will?

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1 Antwort zu Wie weit reicht die Präklusion?

  1. Markus Theiner sagt:

    Die Schlussfolgerung kann ich nicht ganz nachvollziehen. Das BVA hat in den beiden zitierten Entscheidungen ausdrücklich festgehalten, dass die Ausschreibungsunterlagen bestandfest wurden. An der absoluten Wirkung der Präklusion wird also nicht gerüttelt.
    Es wird nicht argumentiert, dass die Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen rechtswidrig wären, sondern dass sich der Auftraggeber nicht an diese Festlegungen gehalten hat. Daher ist die jeweilige Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

    Wie der Bestbieter zu ermitteln ist ergibt sich aus dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsbedingungen. Die Präklusion kann aber den objektiven Erklärungswert nicht ändern. Also etwa ein Ermessen einräumen, das es vorher nicht gegeben hat.
    Sofern anhand der Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen eine Bestbieterermittlung objektiv unmöglich ist muss aber auch jede Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sein, weil diese nur unter Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen erstellt werden kann. Es ist also alles präkludiert, man hat aber nichts davon.

    Ob das BVA den objektiven Erklärungswert richtig beurteilt hat sei mal dahin gestellt. Hinsichtlich der Präklusion sind die Entscheidungen aber auf den ersten Blick für mich völlig klar.

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