VwGH, „Alternativfabrikate“ und Vergleichbarkeit der Angebote

Es geht um eine Ausschreibung im OSB nach dem Billigstbieterprinzip. Die bestandsfeste Ausschreibung lässt auf Positionsebene „Alternativfabrikate“, die „gleichwertig“ sind, zu. Der AG meint, damit sind Abänderungsangebote zulässig, nicht aber Alternativangebote. Der VwGH sagt, ein Alternativfabrikat, das Folgekosten verursacht, ist zulässig. Die Folgekosten dürfen bei der Wahl des Billigstbieters nicht berücksichtigt werden. Die Ausschreibung wird damit vom VwGH von theoretisch zwei Möglichkeiten in der Weise interpretiert, die der Vergleichbarkeit der Angebote weniger entspricht.

VwGH 2007/04/0078 vom 22.11.2011 und BVA N/0097-BVA/14/2006-44 vom 19.2.2007

Sachverhalt: Es ging um eine Ausschreibung von Leistungen für Heizung/Lüftung/Sanitär für die Burghauptmannschaft Österreich. Die Elektroinstallationen wurden gesondert vergeben. Diese Vorgangsweise wird mitunter gewählt, um KMU’s in rechtlich zulässiger Weise entgegenzukommen. Als Nachteil können sich aber Kompatibilitätsprobleme ergeben. Die elektrische Ausstattung für Heizung/Lüftung/Sanitär muss mit den Elektroinstallationen kompatibel sein, andernfalls entstehen Folgekosten. Der AG hat daher in Position 85 ein bestimmtes Fabrikat verlangt. Wohl aus Vorsicht hat er „Alternativfabrikate“, die „gleichwertig“ sind, zugelassen. Gemeint hat er Abänderungsangebote, die die gleiche Kompatibilität aufweisen. Angeboten wurde ein Alternativfabrikat, das die Behebung von Kompatibilitätsproblemen und damit zusätzliche Kosten verursachte. Ohne Berücksichtigung der Zusatzkosten war es das billigste Angebot, mit Einrechnung dieser Kosten nicht. Laut VwGH waren das Angebot zulässig und durften die zusätzlichen Kosten nicht berücksichtigt werden.

Aus den Entscheidungsgründen: Ob das in Rede stehende (…) Angebot (…) als Alternativangebot oder als Abänderungsangebot zu qualifizieren ist, kann im vorliegenden Beschwerdefall dahingestellt bleiben. Gegenständlich ist nämlich von der Bestandskraft der Ausschreibung und ihrer (…) Position 85 auszugehen, nach der Bieter das Fabrikat H anzubieten hatten, das aber „beispielhaft“ sei, sodass zusätzlich in einer separaten Beilage auch „Alternativfabrikate“, die im Hinblick auf die dort genannten Kriterien gleichwertig seien, angeboten werden könnten. (…) Entgegen der Annahme der Beschwerde wird hier aber nicht verlangt, dass die ein anderes Fabrikat beinhaltenden Angebote nur in Form eines Abänderungsangebotes zulässig wären.“

(…) Bei der Beurteilung des niedrigsten Preises im Rahmen des Billigstbieterprinzips dürfen (…) Folgekosten nicht einbezogen werden. Im vorliegenden Beschwerdefall durfte der AG daher im Rahmen der Zuschlagsentscheidung nur auf den niedrigsten Preis für die konkret ausgeschriebene Leistung (…) abstellen und nicht, wie die Begründung der Zuschlagsentscheidung zum Ausdruck bringt, auf Folgekosten in einem anderen Gewerk (hier: Folgekosten beim Gewerk Elektrotechnik).

Anmerkung: Die Abgrenzung zwischen Alternativangeboten und Abänderungsangeboten ist europarechtlich vorgegeben: Alternativangebote benötigen Zuschlagskriterien, weil sonst die Angebote nicht vergleichbar sind. Daher ermöglichen die Vergaberichtlinien Alternativangebote nur in Verbindung mit dem Bestbieterprinzip. Abänderungsangebote kennen die Vergaberichtlinien nicht. Sie sind nach ö Recht auch im Billigstbieterprinzip zulässig. Da auch im Billigstbieterprinzip die Angebote vergleichbar sein müssen, haben Abänderungsangebote dort ihre Grenze, wo andernfalls die Vergleichbarkeit der Angebote enden würde (vgl Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 82 RZ 7 ff mwN).

Dass im Billigstbieterprinzip Folgekosten nach derzeitiger Rechtslage nicht berücksichtigt werden können (die Überarbeitung der VergabeRL könnte da künftig eine Änderung bringen), ist im Erkenntnis klar gesagt und durch ein Vorjudikat untermauert. Zwei Angebote, von denen eines Folgekosten verursacht, das andere aber nicht, sind auf der Grundlage des Billigstbieterprinzips nicht mehr vergleichbar; das der Ausschreibung nicht entsprechende Angebot ist hier ein Alternativangebot, dessen Vergleichbarkeit qualitative Zuschlagskriterien bzw die Berücksichtigung der Folgekosten erfordert.

Die Auslegung der Ausschreibung durch den VwGH scheint mir den Zusammenhang mit dem der Ausschreibung zu Grunde liegenden Billigstbieterprinzip zu wenig zu berücksichtigen. Es wäre bei der Auslegung mE die Möglichkeit in Erwägung zu ziehen gewesen, dass der AG im Billigstbieterprinzip vergleichbare Angebote erhalten und damit der europarechtlichen Vorgabe einer transparenten Zuschlagsentscheidung gerecht werden wollte. Die Festlegungen in der Ausschreibung sind sicher unklar formuliert. Die Auslegung ging aber offenbar in die Richtung, Alternativangebote für zulässig zu erklären, obwohl Alternativangebote auf der Grundlage des Billigstbieterprinzips mit Hauptangeboten nicht vergleichbar sind.

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4 Antworten zu VwGH, „Alternativfabrikate“ und Vergleichbarkeit der Angebote

  1. Boris Boris sagt:

    Anmerkung zur Anmerkung. Vorerst übersieht der Autor, dass es unionsrechtlich Abänderungsangebote nicht gibt. Sie werden wohl ebenso als Alternativangebote anzusehen sehen. Ob das BVergG diesbezüglich mit der RL 2004/18/EG konform ist, kann hier dahinstehen. Abänderungsangebote waren angesichts der Regelung von Alternativangeboten durch die RL 2004/18/EG eben ein Zugeständnis des österreichischen Gesetzgebers an die Tradition oder den alternativenfreundlichen österreichischen Volksbrauch der ÖNORM B 2050 und vor allem ein Zugeständnis an die Bauwirtschaft und die Krativität ihrer Kalkulanten.

    Die Ausschreibung war produktspezifisch (Anzumerken ist, dass auch ein Nachprüfungsverfahren nicht vor einem Vertragsverletzungsverfahren schützt; zB EuGH 15. 10. 2009, Rs C-275/08, Kommission/Deutschland, Slg 2009, I-168, Rn 32 ff). Ein vorhergehende Ausschreibung eines anderen Loses hat ein bestimmtes Produkt ergeben, das nun anzubieten war. Damit war die technische Spezifikation an sich diskriminierend (EuGH 24. 1. 1995, Rs C-359/93, Kommission/Niederlande, Rn I-176, 27f). Um dies zu vermeiden, ließ der öffentliche Auftraggeber alternative Lösungen zu und bezeichnete sie selbst als Alternativen. Somit erlaubten die Festlegungen der Ausschreibung Alternativ- oder Abänderungsangebote, im Ergebnis jedenfalls das Anbieten anderer Produkte als in der Ausschreibung genannt. Dem Autor dieser Zeilen ist sehr wohl bewusst, dass einheitliche Produkte in einer Regelungsanlage zweifellos sinnvoller als unterschiedliche sind, die trotz gleicher Kommunikationsprotokolle im Alltag die Probleme der Implementierung von standardisierten Protokollen durch verschiedene Hersteller mit sich bringen können.

    Das Wesen des Billigstbieterprinzips bei der Ermittlung des Angebots für den Zuschlag liegt nun darin, dass der niedrigste Preis für die ausgeschriebene Leistung den alleinigen Ausschlag gibt. Andere Faktoren, insbesondere Wunschdenken des Auftraggebers, dürfen nicht berücksichtigt werden (VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104). Will der Auftraggeber andere Kriterien wie die hier genannten Folgekosten berücksichtigen, muss der das in der Ausschreibung bekannt geben (EuGH 18. 10. 2001, Rs C-19/00, SIAC Construction, Slg 2001, I-7725, Rn 45). Wenn daher ein nach den Festlegungen des Auftraggebers zulässiges, weil technisch geeignetes Angebot das billigste ist, muss es nach dem Billigstbieterprinzip den Zuschlag bekommen. Alles andere hätte sich der Auftraggeber vorher bei der Gestaltung der Ausschreibung überlegen oder widerrufen müssen. Die Vergabekontrolle ist jedenfalls nicht dazu berufen, Versäumnisse des Auftraggebers auszubügeln. Mehr ist dazu nicht zu sagen.

    • Dr. Albert Oppel sagt:

      Nein, Abänderungsangebote sind unionsrechtlich nicht als Varianten im Sinne des Art 24 der Richtlinie 2004/18/EG anzusehen. Die europarechtlichen Vorgaben bestehen ja gerade darin, dass das Abänderungsangebot keine Variante iSd zit RL sein darf und sich die Grenzziehung, was als „geringfügige“ Abweichung zulässig ist, nach diesen europarechtlichen Rahmenbedingungen richtet. Da die europarechtlichen Rahmenbedingungen von Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 82, RZ 7 ff, und von Schiefer/Feuchtmüller in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage, RZ 1155 ff, jeweils eingehend behandelt werden, erspare ich mir, diese europarechtlich vorgegebene Grenzziehung hier näher auszuführen.

      Die Schlussfolgerung, dass die Festlegungen der Ausschreibung Alternativ- oder Abänderungsangebote erlaubt hätten, kann ich noch nicht nachvollziehen. Die Festlegung lautet „Alternativfabrikate“. Dies lässt von der Wortinterpretation noch nicht zwingend den Schluss zu, dass damit Alternativangebote iSd § 2 Z 2 BVergG 2006 gemeint wären. Die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen richtet sich anerkannter Maßen nach zivilrechtlichen Grundsätzen (§§ 914, 915 ABGB).

      Mit dem Hinweis, dass die Festlegung der technischen Spezifikation an sich diskriminierend gewesen sei und der AG deswegen Alternativangebote zugelassen habe, ist mE für die Auslegung nicht unmittelbar etwas gewonnen. Alternativangebote sind im Billigstbieterprinzip nicht zulässig, daher kann mE aus der rechtlichen Problematik der Festlegung von technischen Spezifikationen nicht geschlossen werden, dass der AG – rechtswidrig! – Alternativangebote zulassen wollte.

      Das Ganze läuft doch letztlich auf die Frage hinaus, wie ein redlicher Erklärungsempfänger die bestandsfesten Festlegungen in der Ausschreibung verstehen musste. Dass die Festlegung unklar ist, wodurch die Diskussion über unterschiedliche Auslegungsmöglichkeiten ja gerade erst ermöglicht wird, liegt auf der Hand. In jedem Fall kommt die Unklarheitenregel des § 915 zweiter Satz ABGB erst zur Anwendung, wenn sich die Undeutlichkeit der Festlegung nach den gewöhnlichen Auslegungsregeln (§ 914 ABGB) nicht beheben lässt.

  2. Boris Boris sagt:

    Unter der Prämisse der Bestandsfestigkeit der Ausschreibung ist es natürlich so, dass ausschließlich der Inhalt der Ausschreibung von Bedeutung ist. Dieser ist zu ermitteln.

    Natürlich war die Erfindung von Abänderungsangeboten unionsrechtlich nicht geboten. Es war halt ein Zugeständnis an österreichische Traditionen. Wie weit es sich dabei tatsächlich unionsrechtlich nicht um Varianten iSd Art 24 RL 2004/18/EG handelt, kann – ungeachtet der auf die Materialien gestützten Kommentarmeinungen hier dahinstehen.

    Vielleicht ist mit Alternativfabrikaten auch nur eine Leistungsbeschreibung gemäß § 98 Abs 7 und 8 BVergG gemeint. Bieterlücken sind auch beim Billigstbieterprinzip zweifellos zulässig. Nur bleibt eben dir Berücksichtigung von Folgekosten unzulässig. Wie gesagt muss sich der Auftraggeber vor Beginn der Ausschreibung überlegen, was er will. Nach Angebotsabgabe ist er an seine Festlegungen gebunden.

  3. Dr. Albert Oppel sagt:

    Danke für die konstruktive Diskussion!

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