BVA, Die Zuständigkeit kann doch vereinbart werden

BVA vom 10.10.2011, N/0098-BVA/08/2011-EV19

Die Anwendbarkeit des BVergG und die Zuständigkeit des BVA können durch Vereinbarung nicht bedungen und auch nicht abbedungen werden. Das ist gesichertes rechtliches Wissen. Und doch ist beim BVA ein Fall anhängig, in dem die Anwendbarkeit des BVergG und die Zuständigkeit des BVA durch Parteiwillen begründet wurden.

Sachverhalt: Es ging um den Brenner Basistunnel. Die AG ist eine Europäische Aktiengesellschaft (SE), die bisher ihren Sitz in Innsbruck und eine Niederlassung in Bozen hatte. Entsprechend einem Staatsvertrag zwischen Italien und Österreich wechselte mit 1.6.2011 der Gesellschaftssitz von Innsbruck nach Bozen und Innsbruck ist ab diesem Tag bloß Niederlassung. Mit dem Wechsel des Rechtssitzes sollten laut Internetauftritt der AG grundsätzlich italienisches Vergaberecht und italienische Gerichte zuständig sein.

Am 17.6.2011, also nach dem Sitzwechsel, wurde eine Ausschreibung bekannt gemacht, wobei im Ausschreibungstext das österr BVergG 2006 als anwendbar und das BVA als für einen etwaigen Vergaberechtsschutz zuständig angegeben wurden.

Schließlich erging eine Zuschlagsentscheidung, die der ASt vor dem österr BVA anfocht. Das BVA bejahte seine Zuständigkeit und erließ eine eV.

Aus den Entscheidungsgründen: Vergabekontrollverfahren vor dem BVA sind Streitigkeiten über zivile Rechte isd Art 6 MRK – VfSlg 15.668; das materielle Vergaberecht nach dem BVergG 2006 stellt (…) Sonderzivilrecht (…) dar. (…) Bereits in seiner Organisationsform vor dem 1.9.2002 hat das BVA stetig mangels ausdrücklich gesetzlich normierter Zuständigkeit des BVA die Zivilgerichte gemäß § 1 JN als zum Judicium über Vergabeangelegenheiten berufen erachtet, womit insoweit seit jeher in Österreich von einer Zivilrechtspflege im Rahmen der Vergabekontrolle ausgegangen wurde (…)

Sohin sind der … Nichtigerklärungsantrag und der … Antrag auf Erlassung einer eV als Zivil- und Handelssache iSd Art 1 Abs 1 EuGVVO zu beurteilen.

Wenn die AG unstrittig in der EU (…) ansässig ist, kann nach Art 23 EuGVVO die Zuständigkeit des BVA – als Gericht iSd EuGVVO – auch vereinbart werden.

Anmerkung: EU-Recht geht nationalem Recht vor. So weit die EuGVVO (Verordnung (EG) Nr 44/2001 vom 22.12.2000) und die vom BVA gleichfalls angesprochene Rom I – VO (Verordnung (EG) Nr 593/2008) anwendbar sind und eine Rechtswahl ermöglichen, geht dies vor und kann in diesen Fällen daher die Anwendbarkeit des BVergG 2006 und die Zuständigkeit einer österr Vergabekontrollbehörde auch durch Parteiwillen begründet werden. Die derzeit geltenden VergabeRL lassen diese Frage ungeregelt und stehen somit einer etwaigen Anwendung von EuGVVO und Rom I-VO zumindest nicht entgegen. Die in Vorbereitung befindlichen neuen VergabeRL werden aus heutiger Sicht eine solche Rechtswahl an mehreren Stellen ausdrücklich vorsehen, zB im Art 38 des „Proposal for a Directive … on public procuremet“ für „joint procurement between contracting authorities from different Member States“.

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1 Antwort zu BVA, Die Zuständigkeit kann doch vereinbart werden

  1. Dr. Albert Oppel sagt:

    Hinweis: In der Zwischenzeit hat das BVA in der Sache entschieden (BVA 11.11.2011, N/0098-BVA/08/2011-54) und wurde die Sachentscheidung von Liebmann in der RPA (RPA 2012, 32 ff, 35) kommentiert. Beides wird von mir im Vergabeblog in einem neuen Beitrag behandelt.

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