BVA, Europarechtliche Fragen unerheblich?

Ein Unternehmer aus dem EFTA-Staat Norwegen – mit Niederlassungen in meherren EU-Staaten – bewirbt sich um einen Auftrag. Er wird ausgeschieden, weil er keine Niederlassung in einem EWR-Staat hat, nur einen Sitz im EFTA-Mitgliedstaat Norwegen. Die bestandsfeste Ausschreibung verlangt nämlich eine Niederlassung in einem EWR-Staat. Ein allfälliger Marktzugang über das GPA-Übereinkommen ist nicht zu prüfen, da die bestandsfeste Ausschreibung dies nicht vorsieht. Steht die Bestandskraft einer Ausschreibung über dem Europa- und internationalen Recht?

BVA vom 20.10.2011, N/0072-BVA/14/2011-40
BVA vom 20.10.2011, N/0073-BVA/14/2011-36

Sachverhalt: Die Teilnahmebedingungen einer bestandsfesten Ausschreibung lauteten: „Zur Abgabe eines Angebotes berechtigt sind nur in den EWR-Mitgliedstaaten ansässige natürliche und juristische Personen (…)“.  Ein weltweit tätiges Unternehmen mit Sitz in Norwegen reichte ein Angebot ein. Das Angebot wurde ausgeschieden. Das BVA bestätigte das Ausscheiden.

Aus den Entscheidungsgründen: Beim angebotslegenden Antragsteller handelt es sich um keine in einem EWR-Mitgliedstaat ansässige natürliche oder juristische Person iSd Ausschreibungsvorgabe.(…)

An diesem Ergebnis vermag auch das (…) Argument nichts zu ändern, dass der ASt über Niederlassungen in der EU verfüge und zumindest 2,4% seiner weltweit beschäftigten Mitarbeiter auf Europa entfallen sollen. Dies vermag nämlich nicht über den Umstand hinweg zu täuschen, dass es sich bei allfälligen Niederlassungen in der EU in jedem fall um vom Angebotsleger verschiedene eigenständige Rechtssubjekte handelt. (…) Das zu beurteilende Angebot wurde jedoch definitiv von der A*, und damit nicht von einer (europäischen) Niederlassung des ASt gelegt.

Wie schon der Registerauszug darauf hindeutet, handelt es sich bei der A* um ein lediglich in Norwegen registriertes ausländisches Unternehmen, das jedoch über keinen eigenen Standort in Norwegen verfügt. (…) Ist ein Unternehmen aber selbst nicht ansässig, liegt es auf der Hand, dass dieses Unternehmen ebenso keine Ansässigkeit vermitteln kann. (…) Das Bemühen des ASt (…), die A* als lediglich rechtlich unselbständige (Zweig) Niederlassung des ASt erscheinen zu lassen, ist somit verfehlt.

Angesichts der sich aus der bestandsfesten Regelung (…) der Teilnahmebedingungen ergebenden Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des ASt und des damit im Ergebnis zu Recht erfolgten Ausscheidens seines Angebotes (…) waren Fragen in Bezug auf das vom ASt ins Treffen geführte Government Procurement Agreement (GPA) (…) nicht mehr aufzugreifen.

Anmerkung: Ausgeschieden wurde offenbar ein weltweit agierender Konzern mit Sitz in Japan und Firmensitzen bzw. Niederlassungen im EFTA-Mitgliedstaat Norwegen und in verschiedenen EU-Staaten. Die Entscheidung berührt mehrere spannende europa- bzw völkerrechtliche Fragen, insbesondere im Zusammenhang mit GPA und EFTA. Die Bestandsfestigkeit der Ausschreibung geht jedoch diesen Fragen vor. Dem BVA ist jedoch mE voll zuzustimmen, wenn es festhält, dass derartige Ansprüche mittels Anfechtung der Ausschreibung hätten geltend gemacht werden müssen, andernfalls Präklusion eintritt. Die Entscheidung und vor allem die damit angesprochenen europa- und völkerrechtlichen Fragen verdienen wohl noch eine nähere Analyse.

 

 

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