Diskussion: Unklarheiten – wie oft muss nachgefragt werden?

Ist ein Angebot mit einer Unklarheit behaftet, so ist der Bieter zur Aufklärung der Zweifel aufzufordern. Doch wie oft? Dem BVA zu Folge grundsätzlich nur ein Mal. Dem VKS Wien zu Folge ggf mehrfach, und kann sogar eine dreimalige Aufforderung uU noch zu wenig sein. Die Literatur scheint zu einer grundsätzlich einmaligen Aufforderung zu tendieren.

Sachverhalt: Bei einem Angebot erschien die Kalkulation zweifelhaft. In der vertieften Angebotsprüfung wurde der Bieter um Aufklärung ersucht. Er legte zum Nachweis der Schlüssigkeit seiner Kalkulation ein Sachverständigen-Gutachten (SV-GA) eines Univ.Prof. vor. Der AG holte dazu selbst ein SV-GA ein, aus dem sich ergab, dass die Kalkulation noch immer nicht nachvollziehbar erschien. Dieses wurde dem Bieter vorgehalten. Dazu erstellte der Univ.Prof. ein ergänzendes Gutachten etc. Insgesamt wurde der Bieter 3 x zur Erklärung seiner Kalkulation aufgefordert und insgesamt 3 x versuchte er, seine Kalkulation zu erklären. Schließlich erging eine Ausscheidensentscheidung. Diese wurde vom Bieter angefochten. Der VKS erklärte die Ausscheidensentscheidung für nichtig, und zwar ua deswegen, weil die Zweifel an der Kalkulation unzureichend abgehandelt worden seien.

Es ist dies ein Teilaspekt der Entscheidung VKS 26.7.2011, VKS-5962/11, die in Kürze im RIS zur Verfügung stehen sollte. Es geht mir nicht um die konkreten Details der Entscheidung, sondern um die abstrakte Frage, wie oft zur Mängelbehebung bzw Klarstellung aufzufordern ist.

These 1: Bieter sind grundsätzlich nur ein Mal zur Mängelbehebung aufzufordern. Dies folgt insbes aus dem Gebot der Bietergleichbehandlung. Dazu zB Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl, RZ 1430, mit Hinweisen auf mehrere Entscheidungen des BVA.

These 2: These 1 ist dann richtig, wenn man von der IDEALEN Aufforderung und von der IDEALEN Beantwortung ausgeht. Die ideale Aufforderung ist über jede Möglichkeit der Unvollständigkeit oder Mißverständlichkeit erhaben und kann vom Bieter nur in einer einzigen, richtigen Weise verstanden werden. Die ideale Beantwortung ist ebenfalls über jede Unklarheit oder Mißverständlichkeit erhaben und kann eindeutig dahingehend nachgemessen werden, ob und ggf zu wieviel Prozent die Anfrage beantwortet wurde. Sie wirft keinesfalls neue Fragen auf.

Die REALE Aufforderung hingegen kann selbst Unvollständigkeiten und Unklarheiten enthalten, was sich gegebenenfalls erst auf Grund der Beantwortung herausstellen kann. Die REALE Beantwortung kann neue Fragen und neue Unklarheiten aufwerfen und damit Ursache werden, dass eine neuerliche Nachfrage notwendig wird.

Die Frage, wie oft nachgefragt werden muss, wäre demnach nicht formell im Sinne von 1 x, 2 x oder etwa 3 x zu beantworten, sondern materiell danach, was durch die Nachfrage und ihre Beantwortung inhaltlich erreicht worden ist.

Lösungsansatz: Als AG sollte man mE versuchen, sich so weit als möglich der „idealen Nachfrage“ anzunähern, um das Ideal der nur einmalig erforderlichen Nachfrage wenigstens anzustreben. Als Bieter darf man mE nicht damit rechnen, noch eine zweite Erklärungschance zu bekommen, da eine Verpflichtung zu einer nochmaligen Nachfrage formell nicht besteht, sich lediglich im Einzelfall aus der besonderen Situation materiell ergeben könnte. Ein allfälliges Erfordernis einer mehrmaligen Nachfrage steht außerdem in einem praktisch schwer lösbaren Spannungsverhältnis zum Erfordernis der Bietergleichbehandlung, da sich der damit verbundene besondere Aufwand praktisch kaum auf alle anderen Bieter umlegen lässt und der betroffene Bieter daher durch die ihm zu Teil werdende „Spezialbehandlung“ tendenziell ungleich behandelt würde (ob bevorzugt oder benachteiligt, wird Ansichtssache sein, aber tendenziell „ungleich“ wäre die „Sonderbehandlung“ in beiden Fällen gleichermaßen).

Meine Wunschlösung wäre daher mit Fink/Hofer eine bloß einmalige Aufforderung, was freilich nur eine grundsätzliche Linie sein sollte, welche Ausnahmen zulässt.

Ich habe diesen Beitrag versuchsweise in dieser Weise geblogt, um auszutesten, was sich als fachliche Diskussion dazu ergibt. Ziel also nicht Information, sondern Diskussion.

 

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