Auf die Arbeitspausen nicht vergessen!

Eine Bieterin bot in einem offenen Verfahren Reinigungsarbeiten für ein Spital an. Bei der Kalkulation des Angebotes war unklar, ob die gesetzlichen Pausen der Arbeitnehmer berücksichtigt waren. Die vom AG erlassene Ausscheidensentscheidung war dennoch zu rasch.

Worum geht es:
Im Zuge der Angebotsprüfung stellte sich heraus, dass ein Bieter die für Arbeitnehmer nach längstens sechs Stunden gesetzlich zwingende Pause von zumindest 30 Minuten nicht einkalkuliert zu haben scheint. Das Angebot schien zwei Deutungen zuzulassen: Entweder § 11 AZG wird nicht eingehalten und den Arbeitnehmern die ihnen gesetzlich zustehende Pause nicht gewährt. Oder die Pause wird gewährt und es ist nicht nachvollziehbar, mit welchen Arbeitskräften eine ausschreibungskonforme Leistung erbracht wird.

Beträgt die Anwesenheit nur 7,5 statt 8 Stunden, so entspricht das Angebot nicht der Ausschreibung. Erledigt die Arbeit eine nicht kalkulierte Arbeitskraft, so liegt wohl ein Mangel der Kalkulation vor. Dies ging aus den K-Blättern des Bieters nicht hervor. Der AG erließ eine Ausscheidensentscheidung. Diese bekämpfte der betroffene Bieter beim VKS Wien. Der VKS Wien hob die Ausscheidensentscheidung auf. Der Weg sei der richtige gewesen, nur wäre er zuvor ein Stück weiter zu gehen gewesen – eine kontradiktorische Abklärung sei noch nicht ausreichend erfolgt.

Aus den Entscheidungsgründen:
Nun hat die ASt in den zum Nachweis ihrer Kalkulation vorgelegten Formblättern die Anwesenheit von Reinigungskräften nicht mit acht Stunden, sondern lediglich mit 7,5 Stunden angegeben, was die AG zur Annahme veranlasst hat, davon auszugehen, dass die ASt nur eine geringere Anwesenheitszeit angeboten hat, als verlangt war. Dies stellt zweifellos einen Widerspruch gegenüber den Ausschreibungsunterlagen dar … Der von der ASt im Nachprüfungsverfahren vertretene Standpunkt, bei der in ihrer Kalkulation nicht berücksichtigten halben Stunde handle es sich um die Zeit der Arbeitspause, während der die eingesetzte Reinigungskraft anwesend sei, damit habe sie ihrer Verpflichtung zur achtstündigen Anwesenheit entsprochen, kann jedenfalls nicht geteilt werden.

Nach § 108 Abs 2 BVergG 2006 erklärt der Bieter mit der Abgabe seines Angebotes, dass er die Bestimmungen kennt und dass er die ausgeschriebenen Leistungen zu diesen Bestimmungen zu den von ihm angebotenen Preisen erbringt.Im Hinblick auf diese gesetzliche Vermutung wäre die AG verpflichtet gewesen, im Rahmen eines „Vorhalteverfahrens“ die ASt aufzufordern, zu erklären, wie sie die verpflichtend anzubietende Anwesenheit einer Reinigungskraft durch acht Stunden gewährleistet.

Anmerkung:
Es kann nicht oft genug auf die zwingend einzuhaltenden arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen hingewiesen werden. Im Anlassfall betraf dies die gemäß § 11 AZG vorgesehene Arbeitspause von zumindest 30 Minuten nach längstens sechs Stunden ununterbrochener Arbeitszeit. Derartige Rahmenbedingungen müssen bei der Angebotskalkulation zwingend berücksichtigt werden. Nach Angebotsöffnung im offenen Verfahren ist ein solcher Mangel nicht mehr sanierbar, da er eine im offenen Verfahren nicht zulässige inhaltliche Änderung des Angebotes erfordern würde.

Der AG hatte daher diesen Punkt aufzugreifen gehabt. Dennoch war die Ausscheidensentscheidung etwas verfrüht. Es wäre nämlich vorher noch dem Bieter im“Vorhalteverfahren“die Gelegenheit zu gewähren gewesen, den fraglichen Punkt der mangelhaft ausgefüllten K-Blätter zu versuchen,  aufzuklären, da auch andere Bieter wesentliche Punkte zum Vergleich–und das ist gängiger Usus in dieser Branche –nicht ausgefüllt hatten.

VKS Wien vom 7.6.2011, 4375/11

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6 Antworten auf Auf die Arbeitspausen nicht vergessen!

  1. Dr. Albert Oppel sagt:

    Dieses „Vorhalteverfahren“ wird von den österreichischen Vergabekontrollbehörden und der österreichischen Judikatur oft, äh, „stark betont“. Das geht in Österreich mitunter sehr weit.

    Im Gegensatz dazu liest sich ein brandaktueller Beschluss der Vergabekammer Lüneburg (zur deutschen VOB/A) geradezu erfrischend:

    Es gehöre zu den originären Pflichten des Bieters, sein Angebot so eindeutig zu gestalten, dass es möglichst keine Fragen offen lässt. Ergebe sich dennoch Anlass zur Aufklärung, so sei es Aufgabe des Bieters, sich um eine umfassende Information des AG zu bemühen. Es sei nicht Aufgabe oder gar Pflicht des AG, sich seinerseits so lange um eine Klärung zu bemühen, bis alle Zweifel oder Unklarheiten ausgeräumt seien.

    Deutsche AG scheinen insoweit ein leichteres Leben zu haben als österr AG.

    Die Information habe ich dem heute im deutschen Vergabeblog erschienenen Gastbeitrag von Jan-Michael Dierkes betreffend den Beschluss der VK Lüneburg vom 3.11.2011-VgK-47/2011 entnommen. Es scheint, dass der 1.1. in beiden Vergabeblogs interessante neue Inputs bringt, frei nach dem Motto „auch feiertäglich Neues“

  2. Boris Boris sagt:

    Wenn man zu den Feiertagen nichts Besseres zu tun hat…

    Dass mit der Entscheidung der VKS Lüneburg die britische Haltung des „Die Hand, die mich füttert, beiße ich nicht“ gefördert wird, ist offensichtlich.

    Und dass die Haltung von Oppel nicht mit einer effektiven Vergabekontrolle vereinbar ist, liegt ebenso auf der Hand. Zur Stillung eines kurzfristigen Bedarfs ist schließlich auf EuGH 14. 6. 2007, Rs C-6/05, Medipac-Kazantzidis, Slg 2007, I-4557, Rn 60 f, zuz verweisen.

  3. Boris Boris sagt:

    Ist ja kein Problem. Wenn man die Sphäre des VKS Wien verlässt, trifft man auch auf die – zumindest bei anderen Vergabekontrollbehörden gesicherte – Rechtsprechung, dass der Auftraggeber den Bieter einmal präzise zur Verbesserung auffordern muss. einmal, nicht öfter. Kommt der Bieter dieser Aufforderung nicht nach, ist er draußen. Der Unterschied zu der deutschen Entscheidung liegt nur darin, dass man den Bieter nicht raten lässt, sondern ihm präzise sagt, was er zu liefern hat.

  4. interessante sichtweise. nicht der allgemeine einheitsbrei, wie ich finde.

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