Ausschreibungskonforme Interpretation von Angeboten

In der Ausschreibung waren 2% Haftungsrücklass vorgesehen. Im Angebot fragte der Bieter an, ob ihm der Haftungsrücklass vorzeitig ausgezahlt werden könne. Es lag ein ausschreibungskonformes Angebot vor, sagte der VKS Wien

Worum geht es:
Die ausschreibende Stadt Wien verwendete ein Angebotsformblatt „SR 75“, in dem die Einbehaltung eines Haftrücklasses von 2% der Schluss- bzw. Teilschlussrechnung vorgesehen war. Der Bieter benötigte offenbar Geld. In seinem Angebot fragte er „unverbindlich“, ob der Haftrücklass durch eine Bankgarantie ersetzt werden könnte. Die Zuschlagsentscheidung lautete zu seinen Gunsten. Ein Konkurrent stellte beim VKS Wien einen Antrag auf Nichtigerklärung.

Aus den Entscheidungsgründen:
Nach Pkt. 8 des Angebotsformblattes SR 75 hatten die Bieter zuzustimmen, dass im Fall der Auftragserteilung (…) ein Haftrücklass in der Höhe von 2% (…) zurückbehalten wird. (…) Nach § 85 Abs. 1 BVergG 2006 sind Arten der Sicherstellung ua. auch der Haftrücklass. Dazu bestimmt Abs. 2 leg cit, dass dann, wenn ein Mittel zur Sicherstellung vom AG verlangt wird, in den Ausschreibungsunterlagen als ein derartiges Mittel eine Bankgarantie festzulegen ist. Diese kann nach Wahl des zur Sicherstellung verpflichteten durch eine entsprechende Rücklassversicherung oder durch Bargeld oder durch Bareinlagen in entsprechender Höhe ersetzt werden.

Offenbar ausgehend von dieser Bestimmung hat die Teilnahmeberechtigte im zweiten Absatz ihres Begleitschreibens ersucht, einer vorzeitigen Auszahlung des Haftrücklasses gegen gleichzeitige Beibringung einer Bankgarantie zuzustimmen. (…) Im Ersuchen der Teilnahmeberechtigten um vorzeitige Auszahlung des Haftrücklasses gegen Beibringung einer entsprechenden Bankgarantie ist daher ein Abgehen von den Ausschreibungsbedingungen nicht zu erblicken.

Anmerkung:
Wie weit die bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen einen Haftrücklass festgelegt haben, mag hier dahingestellt bleiben. Denn selbst dann, wenn man von der bestandsfesten Festlegung eines Haftrücklasses ausgeht, ist das Angebot ausschreibungskonform. Nach der für die Vergabekontrollbehörden maßgeblichen Rechtsprechung des VwGH sind nämlich Angebote im Zweifel ausschreibungskonform zu interpretieren (so z.B. VwGH 19.11.2008, 2004/04/0102, VwGH 25.1.2011, 2006/04/0200 und VwGH 21.3.2011, 2007/04/0007). Für die Vergabekontrollbehörden und den VwGH wäre das Angebot in diesem Fall so auszulegen gewesen, dass der Bieter den Haftrücklass akzeptiert.

Von der Interpretation durch die Vergabekontrollbehörden und den VwGH strikt zu trennen ist hingegen eine allfällige Interpretation durch Zivilgerichte. Nimmt der AG ein solches Angebot kommentarlos an, kann zivilrechtlich nämlich durchaus unklar sein, ob der Haftrücklass jetzt vereinbart ist oder aber die Bankgarantie oder gegebenenfalls sogar ein Dissens vorliegt (vgl. z.B. OGH 10.2.2009, 5 Ob 286/08g). Tritt ein solcher Fall ein, dann schafft der AG mE am besten dadurch Abhilfe, dass er mit der Zuschlagserteilung die im § 134 Abs. 1 BVergG 2006 vorgesehene Möglichkeit von Schlussbrief und Gegenschlussbrief nutzt, die – dem VwGH folgend -gegebene Klarheit des Vertragsinhaltes in einer auch für die Zivilgerichte gesicherten Form klarzustellen.

Dieses Instrumentarium von Schlussbrief und Gegenschlussbrief kann z.B. ebenso genutzt werden, sodass im Fall von sich kreuzenden AGBs (den Angebotsbestimmungen des AGs einerseits und den beigelegten AGBs des Bieters andererseits) zu einem gesicherten Vertragsinhalt im Sinne der Geltung der Angebotsbestimmungen zu gelangen.

VKS Wien vom 16.6.2011, VKS-4822/1


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