Gesellschaftsrechtliche Vorgänge als Auftragsvergaben?

Unterliegen gesellschaftsrechtliche Vorgänge dem Vergaberecht? Drei seit kurzem im RIS verfügbare Entscheidungen des VKS Wien scheinen dies nahe zu legen. Der Beitritt eines AG zu einer Genossenschaft sei –„sofern man darin einen Beschaffungsvorgang erblicken kann“ – im Wege der Direktvergabe erfolgt.

Worum geht es:
Ein AG ist einer Genossenschaft beigetreten. Dieser – bereits vollzogene – Gesellschaftsbeitritt wurde beim VKS Wien angefochten. Der VKS kam zu dem Ergebnis, dass ein Gesellschaftsbeitritt zwar ein grundsätzlich dem Vergaberecht unterliegender Akt sei, der konkrete Gesellschaftsbeitritt aber innerhalb der zulässigen Grenzen der Direktvergabe liege und daher vergaberechtlich in Ordnung gehe. Freilich relativiert der VKS seine Aussage, dass ein Gesellschaftsbeitritt eine Direktvergabe darstelle, indem er seine rechtlichen Ausführungen mit den Worten „sofern man darin einen Beschaffungsvorgang erblicken kann“ einschränkt.
Beim Lesen der Entscheidung könnte man fast den Eindruck gewinnen, dass sämtliche Verfahrensparteien und der VKS selbst den Gesellschaftsbeitritt als Vergabevorgang behandelt wissen wollten, um ganz andere Fragen, die sich sonst bei einem Gesellschaftsbeitritt ja gar nicht stellen, über den VKS geklärt zu erhalten. Eine Rechnung, die so nicht aufgegangen sein dürfte.

Aus den Entscheidungsgründen:
Sofern man denBeitritt der AG … als einen Beschaffungsvorgang im Wege der Direktvergabe beurteilen will, hat das Verfahren ergeben, dass der dabei in Frage kommende Auftragswert EUR 35.200,- … beträgt. … Wenn man daher den Beitritt der AG … als Beschaffungsvorgang sehen will, nämlich als Vergabe eines Dienstleistungsauftrags … ist diese Vergabe durchaus im Rahmen der Bestimmung des § 41 BVergG 2006 erfolgt.

Wird dieser Beitritt als Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gesehen, so ist er, wie festgestellt, durchaus im Rahmen der Bestimmung des § 41 BVergG 2006 erfolgt, sodass ein Verstoß gegen das BVergG 2006 oder sonstige Vorschriften nicht vorliegt.

Die mögliche Absicht eines AG, in Zukunft nicht näher konkretisierte Beschaffungsvorgänge vorzunehmen, reicht für sich allein nicht aus, die Grundlage für die begehrte Feststellung abzugeben.

Anmerkung:
Aus rechtswissenschaftlicher Sicht ist mE klar herauszustreichen, dass gesellschaftsrechtliche Vorgänge – wie hier der Beitritt zu einer Genossenschaft – keine „Beschaffung von Leistungen“ iSd § 1 BVergG 2006 darstellen.
Schließlich muss es ja auch einem Unternehmer freistehen, welche Maßnahmen (Fusionen, Beitritt zu einer Genossenschaft ua.) er setzt, um die Wirtschaftlichkeit des Unternehmens zu sichern, so auch im Sinn der 4 Grundwerte des  europäischen GemeinschaftsrechtszB. zur Steigerung der eigenen Wettbewerbsfähigkeit.
Dies scheint auch der VKS erkannt zu haben, zumal zwischen den Zeilen durchaus angedeutet erscheint, dass ein Gesellschaftsbeitritt zwar keine Direktvergabe ist, im Anlassfall aber so behandelt werde, als ob er eine wäre. Die Verfahrensparteien wollten offenbar verschiedene Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Beschaffung über eine zentrale Beschaffungsstelle geklärt erhalten, was an sich durchaus legitim ist.
Der gesellschaftsrechtliche Vorgang bot freilich – zumindest rein rechtlich betrachtet – keinen geeigneten Anlass, diese (rechtlich durchaus spannenden) Fragen in den drei anlassgegenständlichen Verfahren zu klären.

VKS Wien jeweils vom 5.7.2011, 4176/11, 4051/11 und 4052/11

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4 Antworten zu Gesellschaftsrechtliche Vorgänge als Auftragsvergaben?

  1. Boris Boris sagt:

    Liest hier jemand EuGH? Würde zu dieser Konstellation EuGH 22. 12. 2010, Rs C-215/09, Mehiläinen und Terveystalo Healthcare, empfehlen.

  2. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Das Urteil EuGH 22.12.2010, Rs C-215/09 trifft den obigen Fall mE nicht ganz.

    In dem von Ihnen zit. Urteil geht es um einen „gemischten Vertrag“, der die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich „Gesundheit und Wohlbefinden am Arbeitsplatz“ sowie die Gründung einer Gesellschaft zum Gegenstand hat. Die Erbringung dieser Dienstleistungen ist ein abtrennbarer Vertragsbestandteil und unterliegt der RL 2004/18. Da Vertragsgegenstand somit auch die Erbringung von Dienstleistungen ist, unterliegt der gemischte Vertrag laut EuGH insgesamt dem Vergaberecht.

    Aus dem von Ihnen zit. Urteil kann aber mE gerade nicht abgeleitet werden, dass jeder Gesellschaftsbeitritt eines AG dem Vergaberecht unterliegen würde, zumal ein Gesellschaftsbeitritt gerade noch nicht einen „gemischten Vertrag“ im Sinne des von Ihnen zit. Urteils darstellt.

    Darüber hinaus betrifft das von Ihnen zit. Urteil eine Gesellschaftsgründung mit einem privaten Partner. Wegen der Beteiligung von privatem Kapital ist ein In-House-Verhältnis nicht gegeben. Ich darf dazu auf EuGH Rs C-26/03, Stadt Halle, und das Rundschreiben des BKA, BKA-VA-C-26/02/0002-V/A/8/2005, verweisen.

    Ich nehme an, Sie wollten EuGH C-480/06 vom 9.6.2009 anführen? Dieses Urteil passt nämlich insoweit besser, als es sich wie im Anlassfall um eine Form der interkommunalen Zusammenarbeit handelt und sich Fragen, wie die Beteiligung von privatem Kapital und „gemischte Verträge“, nicht stellen. Dass die Kommunen im Fall EuGH C-480/06 nicht in Form einer Gesellschaftsgründung und eines Beitritts zu dieser zusammengearbeitet haben, sondern ohne eine solche Gesellschaftsgründung lediglich als „regionaler Entsorgungsverbund“, macht laut EuGH (aaO RZ 47) gerade keinen rechtlich erheblichen Unterschied aus.

  3. Boris Boris sagt:

    Der Aspekt von EuGH Mehiläinen und Terveystalo Healthcare ist der der Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft. Ein Größenschluss legt nahe, dass, wenn schon die Gründung einer Gesellschaft mit Privaten nicht dem Vergaberecht unterliegt, die Gründung einer Gesellschaft mit anderen öffentlichen Auftraggebern um so weniger dem Vergaberecht unterliegt. Problematisch wird es dann, wenn gleichzeitig auch öffentliche Aufträge mitvergeben werden.

    Natürlich erlaubt die Stadtreinigung Hamburg ebenso wie Coditel Brabant eine Zusammenarbeit öffentlicher Stellen.

    Dass die Beteiligung Privater problematisch ist, ist korrekt und steht ja nicht zur Diskussion.

    In der Entscheidung hat sich der VKS Wien ja über die Subschwellenwerte für die Direktvergabe drübergeschwindelt und deshalb nicht viel sagen können. Das eigentliche Problem der Beschaffung im Wege ausländischer zentraler Beschaffungsstellen hat er ja nicht wirklich angesprochen. Angesichts der Novelle ist es nach deren Kundmachung auch nicht mehr möglich. Klar ist es, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung des VKS Wien die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags Gegenstand des Auftrags war, der nicht unter das Privileg der zentralen Beschaffungsstellen fallen konnte, weil deutsche zentrale Beschaffungsstellen österreichisches Vergaberecht sicher nicht befolgen. Deshalb stellte der VKS auch die Rechtmäßigkeit des tatsächlichen Bezugs von Leistungen in Frage.

  4. Martin sagt:

    Sehr geehrte Frau Mag. Riesner, ich bin auf Ihren Beitrag aus dem Jahr 2012 gestoßen. Vertreten Sie noch heute die Auffassung, dass gesellschaftsrechtliche Vorgänge schlechthin nicht dem Vergaberecht unterliegen (mit ausnahme der eingekapselten Vergabeverhältnisse beim Verkauf)? Mich interessiert vor allem der Anteilskauf durch einen öffentlichen AG. Wo ist das rechtswissenschaftliche Argument, dass der Anteilskauf kein Vergabeakt ist? Der öffentliche AG erhält zB. Stammkapital an einer Gmbh – das ist ein Beschaffungsvorgang, warum zB. kein Lieferauftrag. Wenn Sie diese Auffassung teilen würden, wie sehen Sie dann eine Aufstockung der Anteile? Zum Beispiel von 25% auf 51% oder von 51% auf 100% – gelangt dann auch das förmliche Vergaberecht zur Anwendung. Kommt mir irgendwie absurd vor. Ihre Ansicht würde mich interessieren.
    Mit freundlichen Grüßen
    Martin

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