Im Irrgarten des Gesellschaftsrechtes

Zwei Gesellschaften, A und B, wollen sich gemeinsam an einem Vergabeverfahren beteiligen und stellen einen gemeinsamen Teilnahmeantrag. Ihrem späteren Vorbringen zu Folge als GesbR gemäß § 1175 ABGB, somit als Bewerbergemeinschaft. Im Formblatt bezeichnen sie ihre gemeinsame „Rechtsform“ jedoch als „Einzelunternehmen“ und die zwei Gesellschaften, A und B, als „Dritte“. Die AG ließ die „Bewerbergemeinschaft“ bzw das Gebilde aus A und B nicht zu, weil es sich dabei um eine nicht existente Gesellschaft handle. Zu recht, sagte das BVA in der einstweiligen Verfügung.

BVA vom 21.11.2011, N/0114-BVA/12/2011-EV7

Aus der Sachverhaltsfeststellung: Am (…) reichte die ASt einen Teilnahmeantrag unter dem Namen „Projektgesellschaft N.N. in Gründung“ ein. Die A* sowie die B* wurden als Unternehmer angeführt. (…) Im Formblatt 1 („Übersicht über den Bewerber“) hat die ASt das Kästchen „Einzelunternehmen“ angekreuzt und als Name des Bewerbers/der Bewerbergemeinschaft „Projektgesellschaft N.N. in Gründung“ angegeben. Ferner wurde das Kästchen „unter Einbeziehung von Dritten“ angekreuzt und in die dafür vorgesehenen Spalten die Unternehmen A* und B* (als Status wurde „Dritter“ angegeben) eingetragen. In Formblatt 2 („Angaben zum Bewerber“) wurden unter dem Punkt „Vollständige Bezeichnung des Unternehmens“  die A* und die B* benannt. In die Formblätter 8 bis 15 wurde unter dem Begriff „Name des Bewerbers/der Bewerbergemeinschaft“ die „Projektgesellschaft N.N. in Gründung“ eingetragen. (…)

Aus den Entscheidungsgründen: Nach der Rechtsprechung des EuGH können die Erfolgsaussichten über den Hauptantrag im Rahmen des Provisorialverfahrens berücksichtigt werden. (…) Ist aus dem Teilnahmeantrag nicht eindeutig ersichtlich, wer tatsächlich Mitglied einer Bewerbergemeinschaft sein soll, weil das Muster des Teilnahmeantrags eigenmächtig verändert wurde und die Angaben hinsichtlich der ARGE unklar bzw widersprüchlich sind, so handelt es sich um einen unbehebbaren Mangel (VKS Wien 17.6.2005, VKS 1888/05, zitiert nach Koller in Gast, BVergG-Leitsatzkommentar, E 377 zu § 129). Ein der Entscheidung des VKS Wien vergleichbarer Sachverhalt liegt gegenständlich vor, da die Angaben im Teilnahmeantrag hinsichtlich der Frage, wer tatsächlich als Bewerber in Erscheinung treten soll, unklar bzw widersprüchlich sind.

Anmerkung: In meiner beruflichen Praxis ist mir oft untergekommen, dass Unternehmer eine GesbR gemäß § 1175 ABGB fälschlich für ein rechtsfähiges Gebilde halten, etwa nach dem Muster einer OG. Im Fall eines solchen Irrtums wäre es logisch, ein solches Gebilde fälschlich als Einzelunternehmen und ihre „Gesellschafter“ als Dritte zu bezeichnen. Ob den beiden Unternehmern, A und B, ein solcher Irrtum unterlaufen ist oder sie vielleicht etwas ganz anderes erklären wollten, muss freilich offen bleiben. Wie das BVA ausführt, ist letztlich unklar, wer einen Teilnahmeantrag stellen wollte, und führt dies zu einem unbehebbaren Mangel des Teilnahmeantrags.

Dem Vergleich mit der zit Entscheidung des VKS Wien vermag ich mich nur bedingt anzuschließen. In der Entscheidung des VKS ging es ua um das Fehlen einer rechtsgültigen Fertigung, um die Nichtoffenlegung, ob eine natürliche Person in eigenem Namen oder in fremdem Namen als Organ einer damaligen KEG einschreitet sowie um die erfolgte Entfernung von Teilen des Textes des Musters des Teilnahmeantrags und ist der VKS Wien bei einer Gesamtbetrachtung von einer Unbehebbarkeit der Mängel ausgegangen, weil diese „so unklar bzw widersprüchlich“ gewesen seien, dass von behebbaren Mängeln nicht gesprochen werden könne.

Dies spricht freilich NICHT gegen die Entscheidung des BVA. Es ist nur so, dass beide Entscheidungen mE hier für sich selbst stehen, die Sachverhalte und die Begründung („so unklar … dass unbehebbar“) doch divergieren.

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