Komplexe betriebswirtschaftliche Fragen sind durch einen Sachverständigen zu prüfen

Ein Angebot im Mobilfunkbereich erschien ungewöhnlich niedrig. Die AG führte unter Inanspruchnahme eines Sachverständigen eine vertiefte Angebotsprüfung durch und erachtete den Angebotspreis für betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Im Nachprüfungsverfahren bestätigte der VKS Wien die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit, dies ohne neuerliche Einbeziehung eines Sachverständigen. Der VwGH hob den Bescheid des VKS Wien in einzelnen Spruchpunkten wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften auf.
VwGH 2007/04/0201 vom 22.11.2011

Aus dem Erkenntnis:
(…) Nach der ständigen Rspr des VwGH zur vertieften Angebotsprüfung nach § 125 BVergG 2006 ist es Aufgabe des AG, die Angemessenheit der Preise (gegebenenfalls im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung) zu beurteilen. (…) Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (…).

Im vorliegenden Fall hat die AG aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreises des Angebotes der Zuschlagsempfängerin (…) im Vergabeverfahren eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und ist im Wesentlichen zum Ergebnis gelangt, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin sei kostendeckend und der von ihr angebotene Gesamtpreis plausibel (…).

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen die Argumentation der AG übernommen und gelangte gleichfalls zum Ergebnis, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin sei kostendeckend (…) und der Preis nachvollziehbar.

Dem steht das eingangs erwähnte Vorbringen der Beschwerdeführerin im Nachprüfungsantrag entgegen, das Angebot der Zuschlagsempfängerin könne nicht kostendeckend sein, weil darin nach den Vorgaben in der Ausschreibung auch Fremdleistungen enthalten seien (…), auf welche die Zuschlagsempfängerin keinen bzw. nur geringen Einfluss habe. Der Einwand ist von Bedeutung, weil nach der zitierten Rechtsprechung die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit unter Beachtung der Kriterien des § 125 Abs. 4 Z. 1 bis 3 BVergG 2006 vorzunehmen ist, also auch unter dem Gesichtspunkt, ob im Preis aller wesentlichen Positionen auch alle direkt zuordenbaren Fremdleistungskosten enthalten sind.

Die belangte Behörde begegnete einem Teil dieses Einwandes (nämlich soweit er das Mobiltelefon-Gesprächsentgelt betrifft) bloß damit, dass sog. Null-Cent-Tarife marktüblich seien und dass im Übrigen auch nicht kostendeckende Preise, wenn diese der Markteinführung oder -erweiterung dienten, nachvollziehbar seien.

Nach der dargestellten Rspr des VwGH ist jedoch die Beurteilung der Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit in der Regel aus sachverständiger Sicht zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für den vorliegenden Fall, ist doch der Beschwerdeführerin zu folgen, dass die Beurteilung der Kalkulationsgrundlage, insbesondere der Kostenstruktur, von Mobilfunkunternehmen komplexe fachspezifische Fragen aufwirft. An diesem Erfordernis vermag der Umstand, dass die AG – ihre – vertiefte Angebotsprüfung (im Vergabeverfahren) auf Basis eines von Sachverständigen stammenden Amtsvermerks durchführte, schon deshalb nichts zu ändern, weil dies die Vergabekontrollbehörde nicht entbunden hat, konkrete Einwände im Nachprüfungsverfahren gegen die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ebenfalls einer Beurteilung aus sachverständiger Sicht zu unterziehen.

Anmerkung:
Dem Erkenntnis zu Folge wären auf beiden Ebenen Sachverständige erforderlich gewesen. Der AG hatte in der vertieften Angebotsprüfung einen Sachverständigen beizuziehen, was er auch getan hat. Der VKS Wien hatte im Nachprüfungsverfahren neuerlich einen Sachverständigen beizuziehen, was er nicht getan hat. Diese Judikatur des VwGH ist geeignet, sowohl die Kosten von Nachprüfungsverfahren zu erhöhen als auch ihre Dauer zu verlängern. Es ist zu hoffen, dass der VwGH diese Linie nicht fortsetzt. Und zwar nicht nur im Interesse der AG, die ja die höheren Kosten für zusätzliche Sachverständige zu tragen haben. Nein, auch im Interesse der Bieter, die ja – allgemein gesprochen – an einer raschen Durchführung der Vergabeverfahren und damit auch an einer kurzen Dauer von Nachprüfungsverfahren interessiert sind.

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6 Antworten zu Komplexe betriebswirtschaftliche Fragen sind durch einen Sachverständigen zu prüfen

  1. Dr. Albert Oppel sagt:

    Das Erkenntnis des VwGH berücksichtigt mE zu wenig die Zusammensetzung des VKS Wien. Es ist Bestellungserfordernis der Mitglieder, dass sie u.a. besondere Kenntnisse des Vergabewesens in rechtlicher, WIRTSCHAFTLICHER oder technischer Hinsicht sowie den Abschluss eines rechtlichen, WIRTSCHAFTLICHEN oder technischen Studiums besitzen (§ 3 Abs 2 WVRG 2007). Der Senat besteht aus sieben Mitgliedern (§ 3 Abs 1 leg.cit.). Der Senat des VKS Wien ist daher von seiner landesgesetzlich festgelegten Besetzung zur Lösung komplexer betriebswirtschaftlicher Fragen durchaus vergleichbar gerüstet wie beispielsweise zur Lösung komplexer juristischer Fragen. So lange der VwGH von den Vergabekontrollbehörden nicht verlangt, dass diese für die Lösung komplexer Rechtsfragen ein Rechtsgutachten einzuholen haben, ist für mich in Anbetracht der Besetzung des VKS nicht nachvollziehbar, warum dies bei betriebswirtschaftlichen (oder technischen) Fragen der Fall sein sollte. Eine Judikaturlinie, die für Vergabekontrollbehörden ohne Mitglieder mit betriebswirtschaftlichem und technischem Abschluss und ohne besondere Kenntnisse des Vergabewesens in betriebswirtschaftlicher oder technischer Hinsicht vielleicht zutreffen mag, ist auf eine Vergabekontrollbehörde, die diese Expertise im Senat hat, mE nicht übertragbar.

    Nicht zuletzt ist es gerade Sinn und Zweck der Zusammensetzung des Senates auch aus betriebswirtschaftlich und technich hoch qualifizierten Mitgliedern, dass die benötigte Expertise bereits im Senat – bei seinen unabhängigen und weisungsfreien Mitgliedern – vorhanden ist und dadurch auf die Einholung von Gutachten in aller Regel verzichtet werden kann. Die Einholung von Gutachten ist für Auftraggeber und Bieter gleichermaßen grundsätzlich nachteilig, weil dadurch ein erheblicher Zeitverlust eintritt, der Zeitverlust die Kalkulation der Angebote veralten lässt und mit einem Widerruf des Verfabeverfahrens, weil die Angebote wegen der zwischenzeitigen Preisentwicklung neu kalkuliert werden müssen, letztlich niemandem gedient wäre. Die Raschheit des Nachprüfungsverfahrens ist sehr wichtig, um dieser Raschheit willen hat der Wiener Landesgesetzgeber die fachliche Expertise in den Senat geholt und es sollte daher auch weiterhin ein externer Sachverständiger für Fachgebiete, die von Senatsmitgliedern durch ihre Qualifikation abgedeckt werden, NICHT erforderlich sein.

    Das Erkenntnis des VwGH ist daher mE kritisch zu sehen.

    • The Incredible Hulk sagt:

      Faktum ist aber, dass eine Vergebekontrollbehörde imstande zu sein hat, Entscheidungen/Festlegungen des Auftraggebers zu überprüfen. Es ist manchmal einfach nicht möglich, ohne wirtschaftliche Expertise die Korrektheit dieser Entscheidungen zu überprüfen. Wenn man sich die völlige Inkompetenz mancher Senatsmitglieder in bestimmten Behörden anschaut – gerade dadurch kommen oft massive Fehlentscheidungen zustande. Natürlich braucht man nicht immer einen Sachverständigen, aber wenn – wie in diesem Fall – in der Vergabekontrollbehörde keine wirklichen Experten sitzen, ist es durchaus nachvollziehbar, dass der VwGH in solchen Fällen die Beiziehung eines Sachverständigen fordert. Es geht nämlich nicht alleine um die Nachvollziehbarkeit einer Entscheidung, sondern um die Korrektheit (zwei komplett verschiedene Dinge) – und es sitzt in manchen Vergabekontrollbehörden kein einziges Senatsmitglied, dass imstande wäre, eine Entscheidung aufgrund von makroökonomischen (nicht nur mikroökonomischen) Gesichtspunkten fachmännisch zu prüfen.

      • Dr. Albert Oppel sagt:

        Ich kann dieser Anmerkung nicht folgen. Die Argumentation erscheint mir unsachlich, pauschal und nicht ernst gemeint („The Incredible Hulk“).

      • Markus Theiner sagt:

        @ The Incredible Hulk:

        Dass es natürlich manchmal, aber nicht immer, nötig ist einen Sachverständigen zu bestellen, ist schon klar.
        Aber die Frage ob der Senat den notwendigen Sachverstand selbst besitzt oder externe Hilfe braucht ist vom Senat selbst zu beantworten.
        Es kann nicht Aufgabe des VwGH sein den Sachverstand der Vergabekontrollbehörde zu beurteilen. Er hat zu prüfen ob die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden (die aber den Sachverständigen eben nicht pauschal vorschreiben) und ob das Ergebnis stimmt.
        Im vorliegenden Fall gibt es schlagende Argumente: Der VKS hat sich (laut VwGH, ich habs nicht nachgeprüft) mit den Einwänden des Antragsteller überhaupt nicht auseinander gesetzt. Das reich völlig um den Bescheid zu beheben.
        Die Frage ob sich der Senat damit ohne fremde Hilfe auseinandersetzen hätte können ist daher ebenso irrelevant wie unüberprüfbar.

        • Mag. Waltraud Riesner sagt:

          Ich stimme den Ausführungen Theiners zu (ausgenommen dem vorletzten Absatz). Der VwGH hat zu prüfen, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden und ob das Ergebnis stimmt. Auch dem Kommentar von Dr. Oppel bzgl. der Ausführungen von „The Incredible Hulk“ ist zuzustimmen. Sich hinter einem Pseudonym, wie z.B The Incredible Hulk, zu verstecken, lässt generell über die Qualität der Aussage zweifeln!

  2. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Nicht jeder Mensch ist Jurist und formuliert seine Gedanken entsprechend und nicht jeder Mensch will – aus welchen Gründen auch immer – unter eigenem Namen schreiben. Dies macht die Aussage per se aber nicht falsch und Meinungen sind bekanntlich frei (was aber bitte nicht heißt, dass ich die Meinung im betreffenden Posting teile!!!!) Des Weiteren denke ich keinesfalls, dass die unter einem Pseudonym veröffentlichen Beiträge in diesem Forum die unqualifiziertesten waren.

    Im zivilrechtlichen Bereich ist die Beauftragung von Sachverständigen Gang und Gebe. Ich bin mit der Judikatur des VwGH keinesfalls glücklich und hoffe für AG und Bieter, dass der VwGH hier den Vergabekontrollbehörden wieder einen breiteren Raum lässt, aber dies ist vor allem eine praktische Überlegung.

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