Teilrücklegung von Gewerben

Laut BVA steht das Ziviltechnikergesetz (ZTG) einer Bietergemeinschaft eines Ziviltechnikers mit einem Baumeister nicht entgegen, wenn der Baumeister seine Befugnis auf planende und beratende Tätigkeit einschränkt. Er ist in diesem Fall für ausführende Tätigkeiten nicht berechtigt. Dem § 21 Abs 3 ZTG entspricht das.

BVA vom 17.11.2011, N/0087-BVA/12/2011-24

Sachverhalt: Die Zuschlagsentscheidung lautete auf eine Bietergemeinschaft aus einem Ziviltechniker und einem Baumeister. Ein Mitbewerber stellte beim BVA einen Nachprüfungsantrag. Er argumentierte, dass die Bietergemeinschaft gegen § 21 Abs 3 ZTG verstoße, weil der Baumeister zu ausführenden Tätigkeiten berechtigt sei.

Die Bietergemeinschaft hielt dem entgegen, der Baumeister habe vor Angebotslegung seine Befugnis auf planende und beratende Tätigkeiten eingeschränkt. Er habe die Einschränkung zeitgerecht eingereicht und seine Gewerbeberechtigung sei im Gewerberegister mit „Baumeister gemäß § 94 Z 5 GewO 1994, ausgenommen ausführende Tätigkeiten“ eingetragen worden. Er sei damit zu ausführenden Tätigkeiten nicht mehr berechtigt.

Das BVA folgte der Argumentation der Bietergemeinschaft und wies den Nachprüfungsantrag ab.

Aus den Entscheidungsgründen: Gemäß § 21 Abs 3 ZTG ist die Bildung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn letztere zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. (…) Aus den vorgelegten Unterlagen (…) geht (…) hervor, dass die C am 25.8.2010 ihre umfassende Baumeisterbefugnis (…) eingeschränkt hat. Gemäß § 345 Abs 4 GewO 1994 hat die Stadt Graz am 26.8.2010 die Eintragung in das Gewerberegister vorgenommen und die C von dieser Eintragung verständigt. Die C ist somit seit dem 25.8.2010 nicht mehr berechtigt, ausführende Tätigkeiten auszuüben.

Anmerkung: Die Entscheidung des BVA steht im Gegensatz zur Entscheidung des VKS Wien vom 11.8.2011, VKS-7081/11. Insoweit besteht eine Judikaturdivergenz.

Interessant ist, dass hier offenbar der stillschweigende Konsens besteht, dass die sonstigen Rechte der Gewerbetreibenden (§ 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994) hinter einer ausdrücklichen Einschränkung zurücktritt. Dem auf planende und beratende Tätigkeiten eingeschränkten Baumeister kommt also gerade nicht das Recht zu, im Rahmen des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 auch ausführende Tätigkeiten zu erbringen. Im Hinblick auf die jüngste VwGH-Judikatur und den jüngsten Meinungsstand zu § 32 GewO 1994 täte es gut, die Grenzen der Reichweite des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 auch ausdrücklich ausgesprochen zu lesen, anstatt dies nur indirekt aus der Nichterwähnung dieser Bestimmung erschließen zu können.

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4 Antworten zu Teilrücklegung von Gewerben

  1. Mag. Beatrix Lehner sagt:

    Ich kann den obigen Ausführungen nur sehr bedingt folgen:

    Zunächst unterscheiden sich die hier besprochene Entscheidung des BVA und die zitierte Entscheidung des VKS Wien in einem mE ganz entscheidenden Detail auf Sachverhaltsebene: Der Baumeister hatte im vom VKS zu beurteilenden Vergabevorgang seine Befugnis zum relevanten Zeitpunkt NICHT eingeschränkt, sondern tat dies erst später. Verstoß gegen § 21 Abs 3 ZTG und aus; der Entscheidung des VKS Wien ist daher nichts hinzuzufügen –auch wenn sich der VKS Wien in seiner Begründung noch einige Überlegungen zur Rücknahme der Einschränkung der Befugnis anstellt, die es nicht unbedingt gebraucht hätte.

    Im hier vorliegenden Fall jedoch erfolgte diese Einschränkung zeitgerecht und lag daher auch kein Verstoß gegen § 21 Abs 3 ZTG vor, der Baumeister wäre zu ausführenden Tätigkeiten nicht mehr befugt gewesen. Zur Frage, ob dieser teilweise Rücklegung überhaupt möglich ist, weil sie in § 86 GewO 1994 nicht ausdrücklich geregelt ist, wird die Entscheidung des VwGH abzuwarten sein. Sie hat jedenfalls einen Größenschluss und die zitierte Kommentarmeinung für sich.

    Das die Entscheidungen im Spruch daher unterschiedliche Sachverhalte behandeln, besteht in diesem Punkt keine Divergenz. Lediglich in der Begründung ergeben sich Unterschiede in der Rechtsansicht, allerdings werden auch die tragenden Gründe eines Bescheides nicht rechtskräftig, sind als solche nicht bekämpfbar und kann hier insofern auch keine Rechtsdivergenz bestehen (VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0111, RPA 2007, 276 [Papst] = ZVB 2007/89 [Hackl] = ZVB-LSK 2007/106 = ZVB-LSK 2007/107).

    Auf einer ganz anderen Ebene ist § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 zu sehen. Dieser hat an sich nichts mit der Befugnis zu tun, sondern handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Ausübungsvorschrift für eine bestehende Gewerbeberechtigung. Die Nichterwähnung dieser Bestimmung in der hier besprochenen Entscheidung heißt somit nicht mehr, als dass sie hier überhaupt keinerlei rechtliche Relevanz hat. Die Erwähnung dieser Bestimmung wäre hier im Ergebnis eine schlichte Themenverfehlung. Dazu darf ich auf eine Entscheidung des VwGH verweisen, in der dieser ausspricht wie folgt: „Es handelt sich also bei dieser Bestimmung – wie schon ihr Wortlaut zeigt (arg.: „Bei der Ausübung der Rechte“) – um keine Vorschrift über die Gewerbeberechtigung und somit die Befugnis (im Sinne der §§ 69 bis 71 BVergG 2006), sondern um eine Vorschrift über die Ausübung des Gewerbes.“ (VwGH 21. 3. 2011, 2009/04/0018, JusGuide 2011/19/2038 [VwGH] = RPA-Slg 2011/77 = RPA-Slg 2011/78 = RPA-Slg 2011/79)

    Insgesamt ist mE fraglich ob § 21 Abs 3 ZTG vor dem Hintergrund der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften überhaupt haltbar ist. Hierzu empfehle ich die Lektüre der Entscheidung UVS Bgld 18. 11. 2009, KVNP/12/2009.003/022, Krankenhausplanung im Burgenland, RPA 2010, 95 (Fink) = ZVB 2010/137 (Wiesinger).

    • Dr. Albert Oppel sagt:

      Die Anmerkung von Mag. Lehner ist mE äußerst profund. Das unterstreicht einmal mehr, wie hoch ihr fachlicher Anteil auch bei unseren in der ZVB erschienenen Gemeinschaftsproduktionen war und ist.

      Nicht, um dem etwas entgegen zu halten, sondern um es zu ergänzen, seien ein paar Worte angefügt:

      Mag. Lehner streicht zu recht heraus, dass auf der konkreten Sachverhaltsebene ein Vergleich nicht möglich ist. Es genügt ein „ganz entscheidendes Detail auf Sachverhaltsebene“, um jede Vergleichbarkeit auf der Ebene des konkreten Einzelfalls zu nichte zu machen. Das ist aber für einen Vergleich auf der Ebene abstrakter Rechtssätze kein Widerspruch, sondern ein wertvoller ergänzender Hinweis, der die Grenzen der Vergleichbarkeit aufzeigt. Wäre es anders, so müssten zB mit größter Wahrscheinlichkeit auch die Judikaturangaben in der Anmerkung von Mag. Lehner beanstandet werden, da auch jeder Judikaturangabe ein jeweils konkreter Einzelfall zu Grunde liegt, der neben dem abstrakt verglichenen Teilaspekt jeweils auch Unterschiede auf Sachverhaltsebene aufweist. Das selbe würde dann auch für jeden Leitsatzkommentar und wohl jeden Gesetzeskommentar überhaupt gelten. Lehners Hinweis ist aber zutreffend, dieser unterschiedlichen Ebenen muss man sich stets bewusst sein, und es ist gut, dass Mag. Lehner dies ausdrücklich anspricht.

      Auch der Hinweis, dass § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 eine Ausübungsvorschrift für bestehende Gewerbeberechtigungen ist, trifft zu. Eine eingehendere Darstellung des Themas hätte sich selbstverständlich damit auseinander zu setzen. Die offenen Fragen, deren Behandlung den Rahmen dieses Blogs sprengen würden, sind aber: 1. Gegeben der Fall, dass ein Gewerbetreibender zur Erbringung einer Leistung auf der Grundlage des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 „berechtigt“ ist – ist er dann zur Erbringung einer solchen Leistung „befugt“, oder „nicht befugt“, oder ist etwa eine dritte Antwort möglich („weder befugt, noch nicht befugt, weil es sich um eine Ausübungsvorschrift handelt“)? Ist VwGH 21.3.2011, 2009/04/0018 vergleichbar oder bestehen wesentliche Unterschiede, die einer Vergleichbarkeit entgegen stehen? 2. Ist ein Baumeister, dessen Befugnis auf planende und beratende Tätigkeiten eingeschränkt ist, überhaupt „berechtigt“, im Rahmen der Ausübungsvorschrift des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 auch ausführende Tätigkeiten zu erbringen, was mE – unbeschadet der Antwort auf Frage 1 – zu verneinen ist. Die Frage, ob ein solcher Maßen eingeschränkter Baumeister auf der Grundlage des § 32 Abs 1 Z 1 GewO zur Erbringung ausführender Tätigkeiten „berechtigt“ ist, stellt sich – wie Mag. Lehner herausstreicht, insoweit nicht bzw. ist zu verneinen, jedoch mE mit der Begründung, dass die Einschränkung der Befugnis der Ausübungsvorschrift vorgeht, der eingeschränkte Baumeister diese Leistungen also auch nicht im Rahmen einer Ausübungsvorschrift erbringen darf. Mag. Lehner und ich dürften hier im Ergebnis überhaupt nicht auseinander liegen, nur der Begründungsansatz dürfte etwas differieren.

      • Mag. Beatrix Lehner sagt:

        mE ist diese Ansicht nach wie vor nicht zutreffend und somit gibt es im Ergebnis auch einen erheblicher Unterschied: Das Thema Nebenrechte gehört hier überhaupt nicht her!

        § 32 Abs 1 Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu: Z 1 alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen;

        Aus dieser Bestimmung ergibt sich ganz klar, dass es eine gewerberechtliche Befugnis also Berechtigung für diese Tätigkeiten, die im Rahmen der Nebentätigkeit vorgenommen wird nicht geben muss, sonst wäre die Heranziehung dieser Bestimmung ja nicht erforderlich. Da es sich wie in meinem vorhergehenden Kommentar mit Verweis auf den VwGH um eine reine Ausführungsbestimmung handelt und auch aus einigen anderen Gründen ist es einfach undenkbar, dass die Vornahme einer Tätigkeit unter Anwendung des § 32 Abs 1 Z 1 GewO 1994 jemals Einfluss auf die erteilte Berechtigung haben könnte! Darauf weist auch die Vorschrift im Abs 2 dieser Bestimmung hin.

        Die Vornahme von ausführenden Arbeiten bei einem auf planende Tätigkeiten eingeschränkten Baumeisters ist denkbar, aber nur dann, wenn sich diese im geringen Umfang bewegen und die eigenen Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen, warum auch nicht? Das gleiche gilt ja auch für technische Büros.

        § 21 Abs 3 ZTG zielt nur auf die Befugnis ab (Auszug aus § 21 Abs 3 ZTG: […] wenn diese zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. […]). Diese Bestimmung interessiert sich daher in keinster Weise für Nebenrechte, weil diese nicht den Umfang der Berechtigung verändern.

        • Dr. Albert Oppel sagt:

          Ich muss hier auf eine der nächsten ZVB-Ausgaben verweisen, die einen Beitrag von mir zu den „Sonstigen Rechten“ enthalten wird. Bis dahin überlasse ich anderen AutorInnen und LeserInnen des Vergabeblogs die weitere Diskussion des spannenden Themas „Sonstige Rechte“.

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