Zum Erfordernis eines Feststellungsbescheids bei Zuschlagserteilung während aufrechten Verfahrens vor dem VwGH – OGH 21.12.2011, 7 Ob 129/11p

Sachverhalt: Die Klägerinnen klagten den Bund auf Schadenersatz und beriefen sich dabei auf die Rechtswidrigkeit eines Vergabeverfahrens zur Räumung einer mit Abfällen verfüllten ehemaligen Kiesgrube und des kontaminierten Untergrundes  sowie den  Transport und die Entsorgung der geräumten Abfälle. Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerinnen auf Ersatz des getätigten Aufwandes im Vergabeverfahren, der ihnen durch die rechtswidrige Ausschreibungsbedingugen entstanden sei, ab. Das Berufungsgericht unterbrach das Verfahren und beantragte beim VwGH, den Bescheid des BVA für rechtswidrig zu erklären, mit dem das BVA die Zuschalgserklärung für rechtswidrig erklärt hatte.

Der VwGH erklärte den Spruch des BVA aber nur für teilweise rechtswidrig, nämlich nur insofern als mit ihm ausgesprochen wurde, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. Hinsichtlich der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Teilnahmeunterlagen befand der VwGH den Bescheid nicht für rechtswidrig. Daher blieb die Feststellung, dass die Forderungen des AGs, dass sämtliche Mitglieder einer Bewerber-/Bietergemeinschaft über die Befugnis „Baumeister“ zu verfügen haben, einen Verstoß gegen das BVergG 2002 darstellt, aufrecht. Dennoch wies das Berufungsgericht die Klage mangels Feststellungsbescheides zurück. Gegen diesen Beschluss des Berufungsgerichtes richtete sich der Rekurs der Klägerinnen. Der OGH hielt den Rekurs für zulässig und berechtigt.

Aus den Entscheidungsgründen: Der OGH führte aus, „dass es der ständigen Rsp des VwGH (Erk vom 1.3.2004, 2004/04/0012) entspricht, dass der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren (…) nach einer zwischenzeitlichen Zuschlagserteilung zur Wahrung der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen (…) nicht zu einer neuerlichen (sukzessiven) Antragstellung in einem Feststellungsverfahren denselben behaupteten Verstoß betreffend gezwungen ist. Wird zwischenzeitlich (das heisst nach der Entscheidung der Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren und vor dem Erkenntnis des VfGH/VwGH) der Zuschlag erteilt, so hat eine Aufhebung des Bescheids der Vergabekontrollbehörde die (…) Wirkung, dass im fortgesetzten Verfahren vor der Vergabekontrollbehörde unter Bindung an die Rechtsanschauung des VfGH/VwGH bloß festzustellen ist, ob die angefochtene Entscheidung des AGs rechtswidrig war. Damit ist für den Fall einer zwischenzeitlichen Zuschlagserteilung eine Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde, welche (…) eine zwingende Voraussetzung für Schadenersatzanprüche ist, gesichert, ohne dass es eines neuen Feststellungsbescheides bedarf.“

„Das Gericht ist an das Erkenntnis des VwGH gemäß § 184 Abs 3 BVergG 2002/§ 341 Abs 4 BVergG 2006 gebunden. Da aber nur die Feststellung des Bescheids der Vergabekontrollbehörde mit dem Teil rechtswidrig ist, mit dem ausgesprochen wurde, dass der Zuschlag nicht dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde, während die Feststellung der Rechstwidrigkeit der von den Klägerinnen angefochtenen Entscheidung des Auftraggebers (unter Bindung an das Erkenntnis des VfGH) aufrecht ist und dieser Bescheid dem als Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen geforderten Bescheid im Sinn des § 184 BVergG 2002/§ 341 Abs 2 Z 1 BVergG 2006 entspricht (…), hat das Berufungsgericht das als Prozessvoraussetzung notwendige Vorliegen eines Feststellungsbescheids zu Unrecht verneint.“

Anmerkung: Damit hat der OGH die ständige Rsp des VwGH betstätigt, dass ein neuer Feststellungsantrag zur Erlangung von Schadenersatzansprüchen nicht notwendig ist, wenn nach der Entscheidung der Vergabekontrollbehörde im Nachprüfungsverfahren und vor dem Erkenntnis des VfGH/VwGH der Zuschlag erteilt wird. (Der OGH verweist auf das Erkenntnis des VwGH vom 1.3.2004, 2004/04/0012; vgl schon zur Rechtslage nach dem BVergG 2002 Thienel, ÖZW 2004, 45).

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