Der Teilnahmewerber kann einen Lieferanten zum Subunternehmer machen

Lieferanten sind keine Subunternehmer! Wirklich? Falls sie der Bieter als Subunternehmer angibt, sind sie dennoch Subunternehmer. Oder zumindest ist die Frage, ob ein Zukauf oder eine Dienstleistung vorliegt, unerheblich, falls der Teilnahmewerber den betreffenden Unternehmer als Subunternehmer nennt. Zumindest ist dies einer aktuellen Entscheidung des BVA zu entnehmen. Sachverhalt: Die ASt hat in ihrem Teilnahmeantrag die B*** für den Leistungsteil Lohnverrechnung als Subunternehmerin geltend gemacht. Für diese Subunternehmerin wurde eine Eigenerklärung vorgelegt. Die Eigenerklärung war mangelhaft. Der AG verlangte daher die Vorlage der Eignungsnachweise, welche nicht rechtzeitig vorgelegt werden konnten. Der ASt wurde schließlich zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht zugelassen, sein dagegen gerichteter Nachprüfungsantrag vom BVA abgewiesen. Die Entscheidung bewegt sich weitgehend in durch ständige Judikatur gesichertem Terrain. Die Übereinstimmung mit der gesicherten Judikatur ist in der inhaltlichen rechtlichen Beurteilung (Pkt. 3.3. Inhaltliche Beurteilung, Seiten 23 bis 37) ausführlich belegt. Aus den Entscheidungsgründen soll jedoch ein in der Literatur selten behandelter, praktisch aber sehr bedeutsamer Aspekt hervorgehoben werden: Wie weit ist die – rechtliche? – Einstufung durch den Teilnahmewerber, ob sein Partner Subunternehmer oder bloß Zulieferer ist, für den AG bindend? Ein vergleichbarer Aspekt wird auch zur Frage der Abgrenzung zwischen notwendigem und bloß zweckmäßigem Subunternehmer behandelt. Dazu wird in der Entscheidung ausgeführt: Aus den Entscheidungsgründen: Die ASt hat nun die B*** für den Leistungsteil Lohnverrechnung als Subunternehmerin und keinesfalls als Lieferantin namhaft gemacht. Dies ergibt sich bei objektivem Verständnis des Teilnahmeantrags iVm der Aufklärung vom 5. Oktober 2011. Damit kann dahinstehen, ob die Lohnverrechnung als Fertigprodukt in Form eines Zukaufs geliefert oder in Form einer Dienstleistung maßgeschneidert erstellt wird. Die Erklärung der ASt war eindeutig. Daher muss die ASt für die Subunternehmerin jene Nachweise vorlegen, die sie zur Erbringung des Leistungsteils Lohnverrechnung benötigt. Am 28. September 2011 forderte die AG per E-Mail ua. zur Aufklärung der Rolle der B*** auf. Am 5. Oktober 2011 teilte die ASt mit, dass die B*** eine notwendige Subunternehmerin ist. Einerseits hat die AS damit – verspätet – die nach § 103 Abs 3 BVergG im Teilnahmeantrag notwendige Auskunft gegeben und die mögliche Rolle der B*** im Zuge einer möglichen Auftragsabwicklung festgelegt. Andererseits ist sie an ihre Erklärung gebunden und die B*** damit als notwendige Subunternehmerin zu betrachten. Anmerkung Die beiden Absätze, die hier aus den Entscheidungsgründen hervorgehoben werden, stellen zwar nicht den zentralen Aspekt der Entscheidung dar, sind aber für die Vergabepraxis von zentraler Wichtigkeit: Das Nicht-Namhaft-Machen eines notwendigen Subunternehmers stellt einen unbehebbaren Mangel dar. Bei Unklarheiten, ob ein Partner als notwendiger Subunternehmer anzugeben ist, scheinen Bieter und Teilnahmewerber daher auf der sichereren Seite zu sein, wenn sie ihn – zumindest im Zweifel – als notwendigen Subunternehmer anführen, vermeiden sie doch so einen möglichen unbehebbaren Mangel, falls er als notwendiger Subunternehmer anzuführen sein sollte. Folge eines solchen „Auf-Nummer-Sicher-Gehens“ ist, dass in den Vergabeakten immer wieder auch Zulieferer und Hilfsunternehmer – obwohl eigentlich keine Subunternehmer – von den Bietern als Subunternehmer angegeben worden sind. Und dass bei der Frage, ob sie notwendige Subunternehmer sind, eine Festlegung als notwendige Subunternehmer erfolgt ist. Für die AG bedeutet es, wenn die Bieter auch ihre Zulieferer und Hilfsunternehmer als notwendige Subunternehmer angeben, einen enormen Mehraufwand an Prüfung, müssen doch gegebenenfalls von all diesen „festgelegten“ Subunternehmern die Eignungsnachweise eingefordert und geprüft werden. Doch kann sich der AG in seiner Beurteilung über die Erklärung des Teilnahmewerbers bzw. Bieters hinwegsetzen und selbst beurteilen, ob die angeführten Unternehmer tatsächlich notwendige Subunternehmer sind oder bloß Zulieferer oder Hilfsunternehmer? Das BVA sagt hier deutlich, dass dem AG eine solche Beurteilung nicht zusteht. Er ist an die Festlegung des Teilnahmewerbers gebunden. Denn: „Damit kann dahinstehen, ob die Lohnverrechnung als Fertigprodukt in Form eines Zukaufs geliefert oder in Form einer Dienstleistung maßgeschneidert erstellt wird.“ Eindeutige Erklärungen, dass ein Unternehmer ein Subunternehmer, ein notwendiger Subunternehmer ist, sind nicht inhaltlich zu hinterfragen. BVA vom16.12.2011, N/0112-BVA/10/2011-32

Dieser Beitrag wurde unter BVwG abgelegt und mit , , , , , verschlagwortet. Setze ein Lesezeichen auf den Permalink.

5 Antworten zu Der Teilnahmewerber kann einen Lieferanten zum Subunternehmer machen

  1. Boris Boris sagt:

    Dieser Beitrag zeigt die Gefahr einer unvollständigen und aus dem Zusammenhang gerissenen Wiedergabe von Teilen einer Entscheidung.

    Erstens ist anzumerken, dass die Qualifikation des Subunternehmers als Lieferant erstmals im Nachprüfungsverfahren offenbar als rein prozessual bedingte Zweckbehauptung vorgebracht wurde. Der Mailverkehr unmittelbar nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung beschäftigte sich ausschließlich mit einer weiteren Möglichkeit zur Ergänzung der Unterlagen. Die antragsstellende Unternehmerin war zweifellos eine Unternehmerin, die an einer Leistungserbringung interessiert war und sich um die Besonderheiten eines Vergabeverfahrens nach dem BVergG weniger gekümmert hat, zumal sie bereits bisher Leistungen für den Auftraggeber erbracht hat.

    Die Auftraggeberin fragte ausdrücklich nach der Rolle als Subunternehmerin oder Lieferantin. Die Bieterin beantwortete diese Frage eindeutig und bezeichnete sie als notwendige Subunternehmerin. Schließlich ist der objektive Erklärungswert von Erklärungen von Bietern nach §§ 914 ff ABGB zu ermitteln. Wozu soll die Auftraggeberin bei einer derart klaren Erklärung dann noch über diese Frage nachdenken, da es ja zweifellos Aufgabe des Bieters ist, sein Angebot zu strukturieren und die notwendigen Ressourcen bereitzustellen? Das Wesen eines Angebots liegt ja darin, dass der Auftraggeber eine Aufgabe stellt und der Bieter eine Lösung für diese Aufgabe anbietet.

    Im Anlassfall fehlte der Antragstellerin das Know-How oder die fertige Software für die Lohnverrechnung, die bei dem gegenständlichen Auftrag zu programmieren oder beizustellen war. Da sich die Auftraggeberin bewusst war, dass der Programmteil Lohnverrechnung zugekauft (Lieferung) oder individuell programmiert werden kann (Dienstleistung), musste sie nachfragen. Wie gesagt muss sich aber der Bieter überlegen, wie er die geforderte Aufgabe bewältigen kann. Das ist keinesfalls Aufgabe der Auftraggeberin! So gesehen könnte sie nämlich den Auftrag gleich selbst ausführen!

    Würde man den Zweifeln von Mag. Riesner folgen, müsste man einen durchschnittlichen Bieter unter Sachwalterschaft stellen, weil er nicht mehr weiß, wie er (Sachverständiger iSd § 1299 ABGB) seinen Sachverstand einsetzt, um eine Aufgabenstellung zu lösen. Diese Sicht beleidigt allerdings einen durchschnittlichen Gewerbetreibenden mit der Unterstellung, „denn sie wissen nicht, was sie tun“.

  2. Boris Boris sagt:

    Zu ergänzen ist noch, dass die Auftraggeberin in den bestandsfesten Teilnahmeunterlagen angekündigt hat, dass sie jedenfalls die Nachweise für die Eignung anfordern wird. Sie hat auch eine ungewöhnlich hohe Aktualität der Nachweise gefordert.

  3. Markus Theiner sagt:

    Ein wichtiger Punkt. Aber welche Wirkung hat der objektive Erklärungswert in dieser Phase überhaupt?

    Wenn im Angebot kein Sub genannt wird, obwohl die Ausschreibungsunterlagen das vorgeben, dann ist der objektive Erklärungswert des Angebotes eigentlich recht klar: Es gibt keinen Subunternehmer. Eine einseitige Änderung des Angebotes durch den Bieter ist nicht möglich.
    Die Prüfung der Eignung wiederum stellt auf einen bestimmten Stichtag ab. Zu diesem Stichtag muss es so oder so eine Vereinbarung zwischen Bieter und dem Dritten gegeben haben, weil sonst der Verweis auf dessen Kapazitäten ohnehin scheitert. Aus dieser Vereinbarung kann man aber nun ableiten ob der Dritte als Sub oder Zulieferer agiert. Auch diese Vereinbarung kann der Bieter nachträglich nicht einseitig ändern (und es wäre auch irrelevant wenn er es täte, weil die Prüfung auf den Stichtag abstellt).

    Damit sind aber Fakten geschaffen, an denen die Erklärung des Bieters bei der Mängelbehebung/Aufklärung nichts mehr ändern kann. Bei einer Erklärung ohne Gestaltungswirkung fange ich mit dem Erklärungswert nichts anderes an, als zu prüfen ob er den Tatsachen entspricht, die Erklärung also richtig oder falsch ist.

    Das Ergebnis bleibt hier freilich das Selbe:
    Ist die Erklärung richtig, ist er auszuscheiden, weil er die Eignung nicht hat. Der Verweis auf einen Sub, der nicht angeboten ist, nützt ihm nichts.
    Ist die Erklärung falsch ist er auszuscheiden, weil er die Mängel nicht fristgerecht behoben hat (die Eignung ist ja immer noch nicht nachgewiesen) bzw. weil er hinsichtlich der Eignung (in erheblichem Maße?) falsche Erklärungen abgegeben hat.

    PS: Nein, ich hab den Bescheid auch nicht im Volltext gelesen. Das sind nur ein paar spontane Gedanken zu dem Thema im Allgemeinen.

  4. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Der Kommentar von Boris Boris geht am Thema vorbei!

    Die Entscheidung war für mich Anlass, auf ein grundsätzliches Thema hinzuweisen. Dieses wird von Boris Boris übersehen. Boris Boris ist offenbar in Detailumstände der Entscheidung vertieft und seine Anmerkung würde bei einer abstrakteren rechtswissenschaftlicheren Sicht des Themas zu bizarren Ergebnissen führen.

    Die Abgrenzung zwischen Subunternehmer und Lieferant ist äußerst diffizil und führt immer wieder zu divergierenden Entscheidungen. Schiefer/Wiedermair, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl., RZ 1174, weisen z.B. auf Fälle einer Lieferung mit Anschlussarbeiten und deren unterschiedliche rechtliche Beurteilung in BVA 25.3.2008, N/0020-BVA/13/2008-42 einerseits und BVA 12.5.2009, N/0022-BVA/11/2009-27 andererseits hin.

    Ob eine konkrete Leistungserbringung rechtlich als Subunternehmerleistung zu beurteilen ist oder aber als bloße Lieferung, ist eine Rechtsfrage, deren Ausgang also von den Vergabekontrollbehörden durchaus divergierend beurteilt wird.
    Folgt man den Aussagen von Boris Boris, so sind die rechtlichen Abgrenzungsfragen zwischen Subunternehmereigenschaft einerseits und bloßer Zulieferung andererseits, gerade auch in von den Nachprüfungsbehörden rechtlich kontrovers beurteilten Fällen obsolet, weil der durchschnittliche Unternehmer ja Sachverständiger iSd § 1299 ABGB ist und damit derartige Rechtsfragen fehlerfrei entscheiden kann. Oder bezieht sich die Anmerkung von Boris Boris ausschließlich auf den konkreten Anlassfallder Entwicklung einer IT-Lösung (Software) für den Vollzug des IESG, da seiner Ansicht ja eine von den konkreten Detailumständen losgelöste Diskussion unzulässig sei?

  5. Dr. Albert Oppel sagt:

    Eine zwar heftige, fachlich aber interessante Diskussion!

    Der Hinweis von BorisBoris auf das ABGB weist mE auch den Lösungsweg der abstrakten (nicht der konkreten!) Rechtsfrage. Gemäß § 871 Abs 1 ABGB entsteht für den Erklärenden u.a. dann keine Verbindlichkeit, wenn dem Erklärungsempfänger der Erklärungsirrtum „aus den Umständen offenbar auffallen musste“. Wenn beispielsweise ein Tischler in seinem Angebot den Händler, bei dem er offenkundig nur die Schrauben kauft, als Subunternehmer bezeichnen und, weil er die Schrauben „notwendig braucht“, als notwendigen Subunternehmer angeben sollte, dann käme das wohl als Beispiel für einen solchen Erklärungsirrtum iSd § 871 ABGB in Betracht. Im konkreten Anlassfall war hingegen, wie aus den Ausführungen von BorisBoris hervorgeht, sachverhaltsmäßig offenbar kein ausreichender Anlass gegeben, auf die Frage des allfälligen Vorliegens eines Erklärungsirrtums iSd § 871 ABGB einzugehen, was aber der Zulässigkeit der Diskussion der Rechtsfrage keinen Abbruch tut.

Hinterlasse eine Antwort

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind markiert *

*

Du kannst folgende HTML-Tags benutzen: <a href="" title=""> <abbr title=""> <acronym title=""> <b> <blockquote cite=""> <cite> <code> <del datetime=""> <em> <i> <q cite=""> <s> <strike> <strong>