Eignung erst zu Leistungsbeginn?

Es ging um die Beförderung von SchülerInnen mit Behinderung. Und um die technische Leistungsfähigkeit des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers. Dieser hatte nachgewiesen, dass er für den Fall, sollte er den Zuschlag erhalten, über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen werde. Der ASt meinte, das genügt nicht. Die Eignung müsse im offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen. Daher müsste der präsumtive Zuschlagsempfänger bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die Fahrzeuge verfügen. Der VKS Wien gab dem ASt nicht Recht. Musste die Eignung erst zu Leistungsbeginn vorliegen? Sachverhalt: Es wurden in einem offenen Verfahren im OSB SchülerInnentransporte ausgeschrieben. Befördert sollten Schüler mit Behinderung werden. Daher wurden entsprechend ausgestatte Fahrzeuge in entsprechender Zahl benötigt. In der bestandsfesten Ausschreibung war u.a. festgelegt, dass die Bieter „durch Vorlage von unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen odgl. nachzuweisen“ haben, dass sie bei Leistungsbeginn über die entsprechen Fahrzeuge verfügen werden. Der ASt stützte seinen Nachprüfungsantrag auf verschiedene Punkte. Einer dieser Punkte war, dass seiner Ansicht nach die technische Leistungsfähigkeit bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen musste, woraus er schloss, dass die Fahrzeuge zu diesem Zeitpunkt bereits vorhanden sein müssten. Aus den Entscheidungsgründen: Die Teilnahmeberechtigte hatte (…) die Verfügbarkeit über 80 Fahrzeuge nachzuweisen. Dazu hat die Teilnahmeberechtigte Bestätigungen sowohl des Fahrzeuglieferanten als auch Bestätigungen jenes Betriebes vorgelegt, in dem die Umrüstung der Fahrzeuge vorgenommen werden soll. In beiden Bestätigungen, die bereits mit dem Angebot vorgelegt worden sind, wird festgehalten, dass der Fahrzeugbestand in der den Ausschreibungsbestimmungen entsprechenden Ausrüstung zum Leistungsbeginn gesichert ist. Diese Bestätigung des Fahrzeuglieferanten bzw. des Unternehmens, das den Umbau durchführen wird, entspricht durchaus in seiner rechtlichen Qualität den Ausschreibungsbedingungen und ist, wenn auch unter die Anführung „udgl.“ fallend, durchaus „unterfertigten Kauf-, Miet-, Leasingverträgen, Zulassungsscheinen“ gleichzuhalten, weil die Teilnahmeberechtigte nur nachzuweisen hatte, dass sie in einer verbindlichen, zivilrechtlich durchsetzbaren Form den Fahrzeugbestand gesichert hat und Vereinbarungen mit Lieferanten bzw. Umbauunternehmen der Gestalt vorliegen, dass sie zum Leistungsbeginn über die erforderlichen Fahrzeuge auch tatsächlich verfügen werde. Sofern die ASt in diesem Zusammenhang den Standpunkt vertritt, ein Zuschlagsempfänger hätte bereits im Zeitpunkt der Angebotsöffnung über die erforderlichen Fahrzeuge verfügen müssen, ist sie auf die Festlegungen in der Ausschreibung, die unangefochten geblieben sind, zu verweisen. Die von der AG gewählte Festlegung, die offenbar von allen Bietern akzeptiert wurde, entspricht auch durchaus ökonomischen Überlegungen, weil andernfalls Bieter Anschaffungen von Fahrzeugen tätigen müssten, ohne Gewissheit darüber zu haben, ob sie den Zuschlag überhaupt erhalten werden. Anmerkung: Man könnte das hier angesprochene Thema sehr einfach „abtun“, indem man sagt, die Ausschreibung ist bestandsfest und daher erübrigt sich jede Diskussion. Eine solche Sichtweise wäre rechtlich völlig korrekt, würde aber ein Eingehen auf die Argumentation erübrigen und wäre insoweit juristisch „uninteressant“. Lässt man dieses Argument beiseite, so meint der ASt offenbar: § 69 Z 1 BVergG 2006 verlangt, dass u.a. die Leistungsfähigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss. So weit richtig. Und nun – so der mE Trugschluss – folgte daraus, dass die Fahrzeuge bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorhanden sein müssten. Dem ist jedoch nicht so. Die technische Leistungsfähigkeit ist nicht mit dem Vorhandensein der Fahrzeuge zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gleichzusetzen! Anhaltspunkte dafür, dass für das Vorhandensein der Fahrzeuge durchaus auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns abgestellt werden darf, finden sich für Dienstleistungsaufträge im § 75 Abs 7 Z 7 BVergG 2006. Dass dort von „Erklärungen“, die verlangt werden dürfen, die Rede ist, von den Bietern hingegen „Kauf-, Miet-, Leasingverträge, Zulassungsscheine udgl.“ verlangt wurden, wird argumentativ freilich in Einklang zu bringen sein. VKS Wien vom 22.9.2011, VKS-8224/11

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3 Antworten zu Eignung erst zu Leistungsbeginn?

  1. Raimund Madl sagt:

    Die mangelnde (hier: technische) Leistungsfähigkeit kann vom Bieter auch sonst durch Subunternehmer oder verbundene Unternehmer ausgeglichen werden, wenn der Bieter dem Auftraggeber eine entsprechende Subunternehmer- bzw Patronatserklärung vorlegt, worin sie (verbindlich) bestätigen, dem Bieter für den Fall der Zuschlagserteilung ihre Ressourcen zur Verfügung zu stellen. Warum soll es dann einem Bieter nicht auch möglich sein, sich selbst durch entsprechende vertragliche Vorkehrungen leistungsfähig zu machen. Der Bieter lagert die zu erbringenden Leistungen bloß nicht an einen Dritten aus, sondern er kann sie selbst erbringen, weil er vertraglich entsprechend vorgesorgt hat, dass ihm die erforderlichen Ressourcen (hier: Fahrzeuge) im Fall der Zuschlagserteilung zu Verfügung stehen. Damit ist er aber – so wie bei Beiziehung von Dritten oder Subunternehmern – leistungsfähig.

  2. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Der Argumentation von Madl könnte man uU das Erkenntnis EuGH Rs C-71/92 Kommission/Spanien entgegen halten.

    Darin hat der EuGH in RZ 41 ausgeführt:

    41. Zu dieser so näher bestimmten Rüge ist darauf hinzuweisen, dass der Gerichtshof in seinem Urteil vom 10. Februar 1982 in der Rechtssache 76/81 (Transporoute, Slg. 1982, 417, Randnr. 9) bereits festgestellt hat, dass die Richtlinie 71/305 es den Mitgliedstaaten nur im Rahmen der Beurteilung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Unternehmer, von der in Artikel 25 der Richtlinie die Rede ist, gestattet, andere als die in der Richtlinie ausdrücklich genannten Nachweise zu fordern. Diese Feststellung gilt entsprechend für die Richtlinie 77/62, deren einschlägige Bestimmungen im Wesentlichen den Bestimmungen der Richtlinie 71/305 entsprechen.

    Bei formaler Betrachtungsweise ist also nicht ganz von der Hand zu weisen, dass der Bieter seine technische Leistungsfähigkeit mit Hilfe von Subunternehmern bzw. einer Patronatserklärung hätte nachweisen können, eine Ausweitung einer solchen Nachweismöglichkeit auf teleologisch vergleichbare Sachverhalte aber formal nicht möglich wäre. Die Schwierigkeit liegt darin, dass der Katalog der Nachweise der technischen Leistungsfähigkeit auf Grund der europarechtlichen Vorgaben taxativ ist, Madlvon der juridischen Methodik her an dieser Stelle mit Analogieschluss argumentieren dürfte.

  3. Markus Theiner sagt:

    Dass die teleologische Ausweitung immer sehr heikel ist stimmt natürlich. Aber braucht man die hier überhaupt?
    Der Wortlaut des § 76 BVergG (der im Wesentlichen aus der Richtlinie abgeschrieben ist) steht ja nichts von Subunternehmern oder verbundenen Unternehmen. Der Bieter kann sich auf „anderer Unternehmer“ stützen, und zwar ausdrücklich „ungeachtet des rechtlichen Charakters“ ihrer Verbindung.
    Es muss also keine Subunternehmer- bzw Patronatserklärung sein, sondern es könnte durchaus auch ein Kaufvertrag sein.

    Wesentlich ist dann nur der zweite Satz. Der Bieter muss nachweisen, dass ihm die Mittel des Dritten „für die Ausführung des Auftrages“ zur Verfügung stehen.

    Das heißt aber, dass in Wahrheit zwei Stichtage relevant sind.
    Zum Stichtag für die Eignungsprüfung muss bereits das Rechtsverhältnis bestehen, aus dem sich (rechtsverbindlich) ergibt, dass der Bieter zum (frühest möglichen!) Zeitpunkt des Leistungsbeginns (bzw. des Beginns einer Teilleistung bei der die Kapazitäten gebraucht werden) über die Kapazitäten verfügt.

    Womit man keine Analogie mehr braucht.

    Anders aber bei der Frage, ob die Fahrzeuge vorhanden sein müssen. Der Bieter muss sie zwar nach dem oben Gesagten nicht haben, aber existieren müssen sie dem Wortlaut nach sehr wohl. Denn wenn der Dritte, auf den sich der Bieter stützt, die Kapazitäten nicht hat, dann kann er sie auch nicht substituieren.

    Das würde bedeuten: Ein Kaufvertrag über 5 Fahrzeuge mit Lieferdatum vor Leistungsbeginn ist dann ausreichend als Nachweis, wenn der Verkäufer zum Stichtag der Eignungsprüfung 5 entsprechende Fahrzeuge hat (bei einer Gattungsschuld ist es aber natürlich nicht notwendig, dass es sich dabei um die tatsächlich einzusetzenden handelt).
    Wenn der Verkäufer die Autos selber erst zukaufen muss ist das auch noch nicht so tragisch, weil es vermutlich reicht wenn irgendwer die Fahrzeuge hat und von dem bis zum Bieter eine Kette von Verträgen nachweisbar ist. Wenn es auf die Art des Verhältnisses nicht ankommt lässt sich ja auch ein mittelbarer Bezug recht gut argumentieren.
    Aber wenn die Autos noch garnicht existieren – die werden extra für mich angefertigt – bricht das System zusammen. Die Kapazität Autos bauen zu können war nicht gefordert, die Kapazität Autos einsetzen zu können hat auch der Dritte nicht.
    Formal wäre daher ein Kaufvertrag mit einem Gebrauchtwagenhändler der widerum einen Kaufvertrag mit einem meiner Konkurrenten hat ausreichend, ein Vertrag unmittelbar mit dem Hersteller über die Lieferung von (zum Zeitpunkt der AÖ schon fast fertiggestellte) Sonderanfertigungen nicht.
    Pragmatisch betrachtet natürlich unsinnig.

    Spannend ist aber die Frage, wie sich diese Überlegung zum § 75 Abs 7 Z 7, wo es ja um die Erklärung geht über welche Ausstattung der Unternehmer verfügen wird.
    Aber wie ist das zu verstehen? Wenn ich mich darauf stütze brauche ich den § 76 garnicht mehr. Würde es also reichen, wenn ich erkläre mir die Autos noch kaufen zu wollen? Wenn ich die Anforderungen selbst schon erfülle, wenn ich darüber verfügen werde, dann brauche ich ja gar keinen Verweis auf Dritte. Also kann auch keiner von mir verlangen entsprechende Verträge vorzulegen.
    Ich könnte also als AG nur prüfen wie realistisch die Pläne des Bieters sind zu den Kapazitäten zu kommen. Ein noch skurrileres Ergebnis als das oben dargestellte.

    Diese Auslegung wird aber sowieso daran scheitern, dass diese Regelung – entgegen der sonstigen Tendenz des österreichischen Gesetzgebers – nicht dem Wortlaut der Richtlinie entspricht.

    „Art 48 Abs 2 lit h) durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer oder Unternehmer für die Ausführung des Auftrags verfügt;“

    Also Gegenwart.

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