Ein zulässiger Wechsel des Subunternehmers

In einem offenen Verfahren nach Angebotsöffnung wurde ein Subunternehmer insolvent. Der Bieter wechselte den Subunternehmer mit Zustimmung des AG. Ein Mitbewerber meinte, ein solcher Wechsel des Subunternehmers im Vergabeverfahren sei unzulässig. Der VKS Wien entschied: Die Allgemeinen Vertragsbestimmungen sind (im Anlassfall) bereits im Vergabeverfahren anzuwenden und lassen einen solchen Wechsel zu.

Sachverhalt:
In einem offenen Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrags wurdewenige Tage nach Angebotsöffnung ein Subunternehmer insolvent und sein Betrieb im Zuge des Insolvenzverfahrens geschlossen. Die Bieterin hatte den Subunternehmer zum Nachweis der erforderlichen Befugnis herangezogen, bei der technischen Leistungsfähigkeit und bei den Zuschlagskriterien hingegen nicht auf die Subunternehmerin zurückgegriffen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin musste daher den Subunternehmer austauschen, womit der AG auch einverstanden war.

Gegen die Zuschlagsentscheidung wurde ein Nachprüfungsantrag eingebracht. Zentrales Thema des Nachprüfungsverfahrens war die Frage, ob der Austausch des Subunternehmers zulässig war. Dies bejahte der VKS Wien.

Aus den Entscheidungsgründen:
Nach den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen ist im Zusammenhang mit dem Wechsel oder Austausch eines Subunternehmers keine zeitliche Einschränkung erfolgt, lediglich war die dafür einzuholende ausdrückliche schriftliche Zustimmung des AG vor der Leistungserbringung (offenbar des Subunternehmers) einzuholen. Wenn auch diese Festlegungen betreffend den Wechsel eines Subunternehmers in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen enthalten sind, der Wechsel des Subunternehmers gegenständlich nach Angebotseröffnung jedoch vor Zuschlagserteilung erfolgt, sind diese Festlegungen gegenständlich anzuwenden.

Nach Pkt. 7 der rechtlichen Grundlagen des allgemeinen Teils sind die Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Ausschreibung als rechtliche Grundlage für das gegenständliche Vergabeverfahren heranzuziehen. Das bedeutet, dass die Bestimmungen der Allgemeinen Vertragsbestimmungen auch während des noch nicht durch Auftragsvergabe abgeschlossenen Vergabeverfahrens zu berücksichtigen sind und daher auf den gegenständlichen Sachverhalt angewendet werden können.

(…) Jedenfalls handelt es sich bei der nachträglichen Namhaftmachung des Subunternehmers *** nicht um die fehlende Bekanntmachung eines im Angebot nicht genannten Subunternehmers, was zweifellos als nachträgliche Bekanntmachung unzulässig wäre (vgl. Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG 2006, RZ 23 zu § 129 und die dort zitierte Judikatur). Gegenständlich hat das Nachprüfungsverfahren jedoch eindeutig ergeben, dass es sich hier nicht um eine nachträgliche Namhaftmachung eines Subunternehmers handelt, sondern um den Wechsel eines bereits im Angebot namhaft gemachten Subunternehmers.

(…) Der Wechsel wirkt sich daher auf die Angebotsbewertung nicht aus ( vgl. EuGH 13.4.2010, Rs C-91/08).

Anmerkung:
Aus Sicht der Vergabepraxis ist es eine Notwendigkeit, in Ausnahmesituationen wie der vorliegenden einen Subunternehmer auswechseln zu können. Die Entscheidung hat gezeigt, dass jedenfalls im Anlassfall ein Austausch des Subunternehmers zulässig war. Dabei waren nicht nur die bestandsfesten Festlegungen in der Ausschreibung maßgeblich, sondern unter anderem auch die Tatsache, dass sich der Wechsel des Subunternehmers auf die Angebotsbewertung nicht auswirkte.

VKS Wien vom 1.12.2011, VKS-10427/11

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