Versteckte Eignungskriterien

Im Jahr 2005 schreibt die Stadt Wien im Rahmen der Sanierung einer Wohnhausanlage
Bautischlerarbeiten (u.a. Herstellung, Lieferung und Montage von Innenstiegen,
Stiegengeländern, Portalen, Außentüren, Haus- und Wohnungseingangstüren) aus.
Es wird ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich durchgeführt. Laut
Leistungsverzeichnis sollen die Wohnungseingangstüren brandhemmend (T-30 nach
DIN 4102) sein, „[z]um Nachweis der […] Brandhemmung [sind] entsprechende Prüfzeugnisse vorzulegen“. Nicht festgelegt ist, wann diese Prüfzeugnisse vorzulegen sind.

VwGH 22.11.2011, 2006/04/0056; VKS Wien 23.01.2006, VKS-3922/05

Vor der Zuschlagsentscheidung findet mit der in Aussicht genommenen Bieterin ein
Aufklärungsgespräch statt. Sie erklärt, dass die geforderten Prüfzeugnisse
„umgehend nach Auftragserteilung erstellt und übergeben werden, jedenfalls vor
Lieferung und Montage“.

Die Zuschlagsentscheidung wird vom nächstgereihten Bieter erfolgreich beim VKS Wien
bekämpft: Es handle sich bei den Prüfzeugnissen um den Nachweis der technischen
Leistungsfähigkeit im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 4 BVergG 2002 (nunmehr ähnlich: § 70 Abs 1 Z 4 BVergG 2006). Nach Abs. 5 Z 1 der zit. Bestimmung (nunmehr:
§ 69 Abs 1 Z 1 BVergG 2006) müsse die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen. Das Nichtvorliegen der Prüfberichte stelle daher einen unbehebbaren Mangel dar.

Gegen die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erhebt die Stadt Wien Beschwerde
beim VwGH. Der VwGH bestätigt die Entscheidung des VKS Wien.

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Beschwerde wendet sich gegen die Annahme der belangten Behörde, die verlangten Prüfzeugnisse hätten bereits im Zuge des Vergabeverfahrens vorgelegt werden müssen. Sie vertritt vielmehr die Ansicht, diese wären erst im Zuge der Auftragsdurchführung vorzulegen gewesen.

Unstrittig ist, dass in den bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen […] in der Position betreffend der Wohnungseingangstüren festgelegt ist: „Zum Nachweis der Einbruchs- und Brandhemmung sind entsprechende Prüfzeugnisse vorzulegen“.

Gemäß § 52 Abs. 5 Z. 1 BVergG 2002 muss im offenen Verfahren (unter anderem) die Leistungsfähigkeit spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen. […]

Der belangten Behörde ist nicht entgegenzutreten, wenn sie […] im Fehlen der Prüfzeugnisse – des Nachweises der im Zeitpunkt der Angebotsöffnung bestehenden Leistungsfähigkeit – einen unbehebbaren Mangel erblickte, weil nach der im Verfahren abgegebenen Erklärung des für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommenen Unternehmens diese Prüfzeugnisse erst „umgehend nach Auftragserteilung erstellt und übergeben werden“, demnach im maßgeblichen Zeitpunkt die Leistungsfähigkeit als solche gefehlt hat. […]

Die Beschwerde war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.“

Kommentar:

Beachtenswert ist, dass sich die Festlegung zur Vorlage der Prüfzeugnisse
im Leistungsverzeichnis befindet und keinen Hinweis darauf enthält, dass die
Zeugnisse als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gefordert werden.
VwGH und VKS Wien behandeln das Erfordernis, die Prüfzeugnisse vorzulegen, als
Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit. Sie nehmen jedoch keine explizite
Einordnung in den taxativen Katalog zulässiger Nachweise des
§ 57 Abs 1 bis 3 BVergG 2002 (nunmehr: § 75 Abs 5 bis 7 BVergG 2006) vor.

Beachtenswert ist weiter, dass gem. § 57 Abs 1 Z 5 BVergG 2002 (nunmehr: § 75 Abs 5 Z 5 BVergG 2006) die Vorlage von Prüfzeugnissen als Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit nur für Lieferaufträge (nicht aber für Bau- oder Dienstleistungsaufträge) gefordert werden darf. Dem Sachverhalt ist aber zu entnehmen, dass es sich um einen Bauauftrag handeln dürfte (eine ausdrückliche Aussage zur
Auftragsart ist den Entscheidungen von VwGH und VKS Wien freilich nicht zu entnehmen).

Für die Praxis wird es schwierig sein, zu unterscheiden, wann eine Festlegung im Leistungsverzeichnis ein (verstecktes) Eignungskriterium ist und wann ein bloßer Nachweis der Erfüllung eines Leistungskriteriums.

Matthias Öhler/Michael Weiner

 

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1 Antwort auf Versteckte Eignungskriterien

  1. Mag. Waltraud Riesner sagt:

    Dr. Öhler hebt den mE entscheidenden Aspekt hervor:
    Die Prüfzeugnisse durften bei einem Bauauftrag ganz einfach nicht als Nachweis der technische Leistungsfähigkeit verlangt werden. Ein solches Verlangen wäre vergaberechtswidrig.

    Auf den ersten Blick scheint die Vergaberechtswidrigkeit einer solchen Festlegung keine Rolle zu spielen. Die Ausschreibung ist bestandsfest. Eine allfällige Vergaberechtswidrigkeit der Festlegung ist daher – unmittelbar – nicht mehr zu prüfen.

    Entscheidend ist aber, dass die Ausschreibung die Vorlage des Prüfzeugnisses nicht ausdrücklich und wohl auch nicht eindeutig – als einzig denkmögliche Auslegung – als Eignungskriterium festgelegt hat. Die Festlegung war unklar. Sie bedurfte der Interpretation.

    Der VwGH hat an anderer Stelle – 2000/04/0014 vom 31.5.2000 – ausgesprochen, dass bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen von einer gesetzeskonformen Vorgehensweise des AG auszugehen ist (in der ggst. war es die Annahme, der AG wolle die gesetzeskonforme Beseitigung der Abfälle vergeben, nicht eine gesetzwidrige Beseitigung selbiger).

    Die Auslegung von Ausschreibungen erfolgt nach den §§ 914 und 915 ABGB (VwGH 29.3.2006, 2004/04/0144). Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert für einen redlichen Erklärungsempfänger. Es ist der Zweck zu Grunde zu legen, den beide Teile redlicher Weise unterstellen mussten (vgl. zB. SZ 49/59).

    Bemerkenswert ist, dass der VwGH der unklaren Festlegung des AG hier offenbar einen vergaberechtswidrigen Bedeutungsinhalt zu Grunde legt. Musste ein Bieter als redlicher Erklärungsempfänger die unklare Formulierung des AG etwa im Zweifel so verstehen, dass der AG die vergaberechtswidrige Bedeutung gemeint habe? Ist Ausschreibungen künftig im Zweifel eine vergaberechtswidrige Bedeutung beizumessen?

    Ich kann daher dem Erkenntnis nur bedingt folgen.

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