Die vertiefte Angebotsprüfung nur beginnen ist zu wenig

Es geht um den Einkauf von Impfstoff. Ein Angebot ist ungewöhnlich niedrig. Der AG ersucht um „schriftliche Aufklärung zur Preisgestaltung“. Der Bieter antwortet, er habe günstige Einkaufskonditionen. Dem AG genügt das. Er erlässt eine Entscheidung, die Rahmenvereinbarung mit diesem Bieter abzuschließen zu beabsichtigen. „Zu wenig“, sagt das BVA, „weiterprüfen oder ausscheiden“, und erklärt diese Entscheidung für nichtig.

Aus den Entscheidungsgründen:

3.4.3 Zur vertieften Angebotsprüfung

(…) § 125 Abs 5 BVergG spricht von einer verbindlichen schriftlichen Aufklärung. Insoferne erscheint es naheliegend, die zu § 129 Abs 1 Z 7 BVergG in der RSpr entwickelten Grundsätze (…) auf § 125 Abs 5 BVergG zu übertragen. Damit hätte die als Partnerin der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommene Bieterin kein zweites Mal zur schriftlichen Erklärung der Preise aufgefordert werden dürfen. Allerdings wäre es der AG gemäß § 127 Abs 1 BVergG auch offen gestanden, ein Aufklärungsgespräch zu führen (…).

Nun ist es nicht Aufgabe des BVA, Bieter zur Aufklärung aufzufordern (…). Die Erklärung der Preise muss im Vergabeverfahren und nicht im Nachprüfungsverfahren erfolgen. (…)

Die AG hat die gebotene vertiefte Angebotsprüfung zwar begonnen, jedoch nicht entsprechend zu Ende geführt. Die von ihr getroffene Beurteilung des Angebotspreises (…) ist auf den vorliegenden Grundlagen nicht erklär- oder nachvollziehbar. Die AG hätte allenfalls ein Aufklärungsgespräch durchführen oder den Bieter gemäß § 129 Abs 2 BVergG ausscheiden müssen.

Anmerkung:

Der AG hat die vertiefte Angebotsprüfung nur begonnen. Das ist sicher zu wenig. Die Entscheidung des BVA ist diesbezüglich klar und unmißverständlich.

Nicht so unmißverständlich erscheint mir die Aussage, dass die Bieterin kein zweites Mal zur schriftlichen Erklärung der Preise aufgefordert werden dürfe. So weit damit gemeint ist, dass die selbe Aufforderung aus Gründen der Bietergleichbehandlung nicht ein zweites Mal erfolgen darf, erscheint mir dies unproblematisch.

So weit gemeint sein sollte, dass eine weitere schriftliche Aufforderung, auch mit geänderter Fragestellung, unzulässig wäre, ist mE darauf hinzuweisen, dass die vertiefte Angebotsprüfung laut EuGH (Z.B. RS C-285/99 und C-286/99 vom 27.11.2001, Lombardini und Mantovani) zwingend die Durchführung eines Verfahrens der kontradiktorischen Überprüfung erfordert, die schriftliche Aufforderung neben dem Aufklärungsgespräch eine zulässige Vorgangsweise für diese kontradiktorische Überprüfung darstellt und es letztlich vom Sachverhalt abhängt, ob die Überprüfung mit einer einmaligen schriftlichen Nachfrage und ihrer einmaligen Beantwortung abgeschlossen werden kann oder aber die kalkulatorischen Fragen komplexer sind und daher ein mehrmaliges Nachfragen erfordern.

Es besteht daher auch beim BVA Judikatur, die speziell in Fällen der vertieften Angebotsprüfung belegt, dass gegebenenfalls ein mehrmaliges schriftliches Nachfragen – mit jeweils geänderter Fragestellung – nicht nur zulässig, sondern im Sinne einer kontradiktorischen vertieften Angebotsprüfung gegebenenfalls sogar geboten sein kann. So hat etwa das BVA in N/0131-BVA/12/2008-29 vom 28.11.2008 eine Ausscheidensentscheidung deswegen behoben, weil es die vertiefte Angebotsprüfung mit einer einmaligen Aufforderung und deren Beantwortung als noch nicht abgeschlossen angesehen hat.

Es wird daher jeweils auf die spezifischen Umstände des Einzelfalles ankommen, ob bei der vertieften Angebotsprüfung mit einer einmaligen Aufforderung das Auslangen gefunden werden kann oder aber nach entsprechender Beantwortung gegebenenfalls noch weitere schriftliche Aufforderungen erforderlich sind, um die Prüfung auf diesem Weg schrittweise zu vertiefen.

BVA vom 3.2.2012, N/0004-BVA/10/2012-38

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