EuGH zur Abgrenzung DL-Auftrag/DL-Konzession

Am 10.11.2011 hat sich der EuGH neuerlich zur Abgrenzung zwischen Dienstleistungsaufträgen und Dienstleistungskonzessionen geäußert. Das Urteil betrifft den Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs und behandelt eine Besonderheit der Daseinsvorsorge. Die Aussagen sind jedoch für die Abgrenzung zwischen DL-Aufträgen und DL-Konzessionen von allgemeiner Gültigkeit.

Dem – leicht lesbaren – Urteil lassen sich u.a. folgende Aussagen entnehmen:

1. Die Begriffe „Dienstleistungsauftrag“ und „Dienstleistungskonzession“ sind in den Richtlinien 2004/18 und 2004/17 ident definiert und damit im klassischen Bereich und im Sektor ident zu verstehen (RZ 39).

2. Der erste von zwei Unterschieden zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleistungskonzession besteht in der Art der Gegenleistung. Beim Dienstleistungsauftrag erbringt der AG die Gegenleistung unmittelbar an den AN. Bei der Dienstleistungskonzession erhält der AN die Gegenleistung (zumindest zum Teil) von Dritten und der AG räumt ihm „das Recht zur Nutzung der Dienstleistung“ ein, ohne oder zuzüglich der Zahlung eines Preises. Das Recht, von Fahrgästen ein Entgelt entsprechend einem Tarif einzuheben, ist ein solcher Fall (RZ 41 bis 43).

3. Das zweite Unterscheidungskriterium besteht im Betriebsrisiko. Eine Dienstleistungskonzession liegt nur vor, wenn kumulativ auch dieses Kriterium erfüllt ist, der AN also auch das Betriebsrisiko trägt. Ist sein Betriebsrisiko zu ausgedünnt oder liegt gar nicht vor, so liegt ein Dienstleistungsauftrag vor (RZ 44 und 45).

4. Daseinsvorsorge: Im Bereich der Daseinsvorsorge ist es üblich, dass „Regelungen gelten, die eine Begrenzung der wirtschaftlichen Risiken bewirken können“. Das Vorhandensein solcher Regelungen steht dem Vorliegen einer Dienstleistungskonzession nicht entgegen. Es liegt daher auch dann eine Dienstleistungskonzession vor,  wenn das Betriebsrisiko auf Grund solcher Regelungen „erheblich eingeschränkt ist“  (RZ 46 und 47).

5. Allerdings muss zumindest dieses erheblich eingeschränkte Restrisiko auf den Konzessionär vollständig übertragen sein (RZ 50).

6. Ein natioanles Dekret, das vorsieht, dass dem AN die im Dekret näher definierten Verluste ggf ausgeglichen und eine nach einer näher definierten Formel zu errechnende Gewinnspanne ausgezahlt wird, spricht „dem ersten Anschein nach“ gegen eine Dienstleistungskonzession und für das Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages. Jedoch ist die Frage, ob das Betriebsrisiko trotz eines solchen Dekretes übertragen wurde, vom vorliegenden Gericht zu beurteilen.

Anmerkung: Ohne die beiden einschlägigen Vorjudikate Eurawasser (10.9.2009, C-206/08) und Stadler (10.3.2011, C-274/09) jetzt in diese Richtung hin analysiert zu haben, scheint dieses Urteil eine Fortsetzung und Weiterentwicklung der bisherigen Judikatur zur Abgrenzung der Dienstleistungskonzessionen von Dienstleistungsaufträgen zu sein. In dem in Rede stehenden Bereich, dem öffentlichen Personennahverkehr, wird diese Abgrenzung freilich von eher abnehmender Bedeutung sein, weil die Verordnung (EG) 1370/2007 Dienstleistungsaufträge und Dienstleistungskonzessionen in gleicher Weise als „öffentliche Dienstleistungsaufträge“ (Art 2 lit i der VO 1370/2007) definiert und zumindest künftig (Art 8 der VO 1370/2007) einem Vergaberechtsschutzregime unterworfen sein wird. Die bisherige österreichische Judikatur zum öffentlichen Personennahverkehr ist auf die Frage, ob ein Dienstleistungsauftrag iSd VO 1370/2007 zwangsläufig zugleich ein Dienstleistungsauftrag iSd Vergaberichtlinien sein muss oder wegen der allenfalls bestehenden Möglichkeit, von Fahrgästen ein tarifmäßiges Entgelt einzuheben, eine Dienstleistungskonzession sein kann, nicht eingegangen.

EuGH vom 10.11.2011, C-348/10

 

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