Eine Ausscheidensentscheidung nach der Zuschlagsentscheidung

Der AG erlässt eine Zuschlagsentscheidung. Gegen diese stellt der ASt einen Nachprüfungsantrag. Daraufhin erlässt der AG eine Ausscheidensentscheidung betreffend den ASt. Auch diese bekämpft der ASt. Ist es zulässig, nach der Zuschlagsentscheidung noch eine Ausscheidensentscheidung zu erlassen? „Ja“, sagt der VKS Wien, und befindet sich damit im Einklang mit u.a. dem BVA.

Sachverhalt:

Es geht um ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Bauauftrags. Das Angebot des ASt weist verschiedene Unklarheiten bzw. Mängel auf. Diese werden in einer vertieften Angebotsprüfung behandelt. Offenbar aus verfahrensökonomischen Gründen wird das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung zunächst nicht rechtlich beurteilt. Eine Ausscheidensentscheidung unterbleibt zunächst.

Es erfolgt eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Billigstbieters. Diese bekämpft der ASt. Nun holt der AG die noch ausständige rechtliche Beurteilung des Ergebnisses der vertieften Prüfung des Angebots der ASt nach. Ihrer Ansicht nach ist das Angebot auszuscheiden. Daher erlässt sie eine Ausscheidensentscheidung. Diese bekämpft der ASt ebenfalls.

Inhaltlich kommt der VKS zu dem Ergebnis, dass die Ausscheidensentscheidung zu Recht ergangen ist, dass die Kalkulation des Angebotes des ASt tatsächlich bestimmte Kalkulationsmängel aufgewiesen hatte.

Hier behandeln will ich aber nur die erfolgte Umkehr der Reihenfolge, dass nämlich die Ausscheidensentscheidung nicht vor bzw. mit der Zuschlagsentscheidung erfolgt ist, sondern erst nach dieser. Laut VKS Wien ist das zulässig.

Aus den Entscheidungsgründen:

Wenn auch der Zeitpunkt, zu dem die Ausscheidungsentscheidung getroffen wurde, ungewöhnlich erscheinen mag, so ist doch darauf zu verweisen, dass § 269 Abs. 1 BVergG 2006 keine Bestimmung enthält, zu welchem Zeitpunkt ein auszuscheidendes Angebot auszuscheiden bzw. ein Bieter von der Ausscheidung seines Angebotes zu verständigen ist. Ein AG ist daher berechtigt, zu jedem Zeitpunkt des noch nicht abgeschlossenen Vergabeverfahrens Angebote auszuscheiden. Ein Ausscheiden eines Angebotes ist somit in jedem Verfahrensstadium bis zur Zuschlagserteilung möglich, insbesondere dann, wenn sich Anhaltspunkte für das Vorliegen von  Ausscheidungsgründen im Zuge der Prüfung der Antragslegitimation eines nicht zum Zuge gekommenen Bieters nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ergeben. Da die AG ihre Ausscheidungsentscheidung auf Grundlage jenes Sachverhaltes getroffen hat, der bereits vor Ergehen der Zuschlagsentscheidung gegeben war, war sie auch nicht verpflichtet, der ASt die von ihr herangezogenen Ausscheidungsgründe nochmals vorzuhalten. Die AG war daher berechtigt, da das Vergabeverfahren noch nicht beendet ist, auch zu dem von ihr gewählten Zeitpunkt das Angebot der ASt auszuscheiden.

Anmerkung:

Die Möglichkeit, erst nach der Zuschlagsentscheidung erforderlichenfalls eine Ausscheidensentscheidung zu erlassen, erscheint mE in der Judikatur gesichert (z.B. Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 129 RZ 155 mwN, Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl., RZ 1435 mwN, BVA vom 2.12.2008, N/0146-BVA/06/2008-17).

VKS Wien vom 23.2.2012, VKS-1467/12

 

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1 Antwort auf Eine Ausscheidensentscheidung nach der Zuschlagsentscheidung

  1. thomas wokac sagt:

    Aus meiner Sicht ist der Zeitpunkt der ZE im § 129(1) BVergG 2006 klar definiert: Vor der Wahl der Angebote für die ZE… hat der AG… folgende Angebote auszuscheiden…

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